구성요건적 고의

1. 고의의 의의

가. 개념

형법 제13조(고의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

고의란, 객관적 행위상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사를 말한다.

"고의"는, 목적범의 목적(예: 출판물에 의한 명예훼손죄에 있어서 '비방의 목적') 등 "초과 주관적 구성요건 요소"와 함께 범죄구성요건 요소 중 주관적 구성요건요소이다.

나. 개념요소

1)지적 요소

객관적 구성요건요소에 해당하는 사실의 인식이 있어야 한다.

형법 제13조는 이를 "죄의 성립요소인 사실의 인식"이라고 표현하고 있다. 이러한 지적 요소를 결여한 경우는 구성요건적 착오의 문제가 된다.

2) 의지적 요소

구성요건적의 실현을 목표로 하는 의사가 있어야 한다.

지적 요소, 의지적 요소가 모두 결여된 경우에는 "인식 없는 과실"의 문제가 되고,

지적 요소는 존재하나 의지적 요소가 결여된 경우에는 "인식 있는 과실"의 문제가 된다.

2. 고의의 본질

인식설vs 의사설

통설 판례는 고의는 지적 요소와 의지적 요소의 통합으로 파악해야 한다고 한다.

구성요건적 고의는 행위시, 즉 구성요건을 실행할 때에 있음을 요한다.

따라서, 구성요건을 실행 이전에 실현의사를 가지고 있었으나 행위시에는 인식하지 못한 사전고의나,

구성요건적 결과가 발생한 이후에 비로소 사실에 대한 인식을 갖게 된 사후고의는 형법에서는 아무런 의미를 가지지 못한다.

3. 고의의 체계적 지위

책임요소설 vs 구성요건요소설 vs 이중적 지위설(구성요건적 고의가 인정되면 원칙적으로 책임 고의는 추정된다.)

4. 고의의 내용

가. 지적 요소

1) 인식의 대상

가) 객관적 구성요건요소

고의는 객관적 구성요건요소에 해당하는 모든 사실(예: 행위의 주체, 객체, 결과, 태양 행위상황 등)을 인식해야 성립한다.

공갈·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호[대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762,83감도315 판결]

절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.

나) 객관적 구성요건요소가 아닌 표지

처벌조건, 소추조건은 구성요건요소가 아니므로 인식할 필요가 없다. 또한 목적 등의 주관적 사실도 객관적 사실이 아니므로 인식할 필요가 없다.

2) 인식의 내용

가) 사실의 인식: 기술적 구성요건요소에 대해서는 자연적 존재사실을 인식하여야 한다.

나) 의미의 인식: 규범적 구성요건요소에 대해서는 그 표지의 법적 사회적 의미를 올바로 평가해야 한다.

3) 인식의 정도

고의의 지적 요소인 인식은 그 강한 정도에 따라, 확실성 단계. 개연성 단계, 가능성 단계로 나누어진다. 따라서 가능성조차 인식하지 못한 경우에는 고의가 조각되고 인식없는 과실의 문제가 된다.

나. 의지적 요소

1) 구성요건의 실현의사

고의가 성립하기 위해서는 행위자가 인식한 내용을 실현하려는 의사가 있어야 한다.

*존속살인ㆍ존속상해ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ강간치상[대법원 1977. 1. 11. 선고 76도3871 판결]*

제분에 이기지 못하여 식도를 휘두르는 피고인을 말리거나 그 식도를 뺏으려고 한 그 밖의 피해자들을 닥치는 대로 찌르는 무차별 횡포를 부리던 중에 그의 부(父)까지 찌르게 된 결과를 빚은 경우 피고인이 칼에 찔려 쓰러진 부를 부축해 데리고 나가지 못하도록 한 일이 있다고 하여 그의 부를 살해할 의사로 식도로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기는 어렵다고 봄이 상당하다.

2) 의사의 정도

의욕적 의사단계, 단순한 의사단계, 감수의사단계로 나누어진다.