사실의 착오
1. 의의
가. 개념
행위자가 주관적으로 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 객관적인 범죄사실이 일치하지 아니하는 경우.
나. 착오의 대상
구성요건적 고의의 지적 요소의 대상이 되는 모든 객관적 구성요건표지(행위, 객체, 인과관계)이다.
따라서 객관적 구성요건표지 이외의 사정에 대한 착오(형벌의 종류, 가벌성, 처벌조건, 소추조건, 책임능력, 처벌조각사유 등)는 구성요건적 착오가 아니다.
2. 사실의 착오의 효과
고의는 객관적 구성요건요소 전부에 대한 인식을 요한다. 사실의 착오는 이러한 인식의 전부 또는 일부를 결한 경우이다. 따라서 사실의 착오는 당연히 고의를 조각한다.
가. 구성요건적 착오의 기본유형
구성요건적 착오를 고의의 측면에서 보면 실현된 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실의 인식이 결여되어 있는 경우이다. 이러한 경우에는, "죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다."는 형법 제13조에 의하여 발생사실에 대한 고의가 조각되는 것이 원칙이다.
행위자가 행위시에 구성요건에 해당하는 요소를 인식하지 못한 때에는 고의범으로 처벌하지 못한다. 다만 이에 대한 과실범의 구성요건이 있는 경우에는 과실여부를 검토하여 과실범으로 처벌할 수 있다.
예: 타인의 재물을 자기의 것으로 오인하고 가져온 경우 절도죄는 성립하지 않는다. 또한 과실범의 구성요건이 존재하지 않으므로 이 경우는 과실범이 성립할 여지도 없다.
나. 경한 고의로 중한 구성요건을 실현한 경우
행위자가 인식했던 사실보다 중한 사실을 실현한 경우에는, "특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다."는 형법 제15조 제1항에 의하여 발생사실인 중한 죄에 대한 고의가 조각된다.
기본적 구성요건과 가중적 구성요건 간의 착오 또는 감경적 구성요건과 기본적 구성요건간의 착오의 경우, 양자 가운데 상대적으로 경한 구성요건에 대하여 고의가 있었던 때에는, 경한 고의로 구성요건을 충족한 것이므로 경한 구성요건의 고의범이 성립한다. 예를 들어 보통살인의 고의로 존속살해죄를 범한 때에는 보통살인죄가 성립한다.
형법 제15조 제1항은 동종의 범죄 사이에 형이 가중된 경우뿐만 아니라 죄질을 같이 하는 범죄간에도 널리 적용된다. 따라서 점유이탈물횡령의 고의로 절도죄를 범한 때에는 점유이탈물횡령죄가 성립한다.
행위자가 감경적 구성요건을 충족하는 것으로 오인한 때에도 고의의 테두리내에서, 즉 감경적 구성요건에 의하여 처벌된다. 따라서 촉탁살인의 고의로 보통살인죄를 범한 때에는 촉탁살인죄의 죄책을 진다.
다. 중한 고의로 경한 구성요건을 실현한 경우
이에 대하여는 형법상 명문의 규정이 없다.
객관주의 입장(경한 결과가 발생하였고 이 결과를 포괄하는 고의가 있었으므로 발생한 경한 결과에 대한 고의범의 성립을 인정하는 것으로 족하다.) vs 주관주의 입장(중한 고의에 미달하는 결과가 발생하였으므로 중한 범죄의 미수를 인정한다.)
라. 논의의 문제
행위자가 인식한 사실과 발생한 사실 사이에 약간의 불일치가 있어도 모두 고의가 조각된다면 실제로 고의범으로 처벌되는 경우는 거의 없게 된다. 그러므로 구성요건적 착오의 경우에도 행위자가 인식한 사실과 현실적으로 발생한 사실이 어느 정도 부합할 경우에는 발생사실에 대한 고의 기수를 인정할 필요성이 있다. 이 문제를 해결하기 위한 이론이 구성요건적 착오 이론이다.
3. 구성요건적 착오의 유형
가. 구체적 사실의 착오
1) 의의
인식사실과 발생사실이 동일한 구성요건에 속하나 그 양자의 구체적 사실의 내용이 일치하지 아니하는 경우를 말한다.
2) 유형
가) 객체의 착오
행위객체의 성질, 특히 동일성을 착오한 경우다. A라고 믿고 사살했지만 사실은 B였던 경우
나) 방법의 착오
행위의 수단 방법이 잘못되어 의도한 객체 이외의 객체에 대하여 결과가 발생한 경우(타격, 수단의 착오).
A를 향해 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 B에게 명중한 경우.
나. 추상적 사실의 착오
1) 의의
인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건에 해당하는 경우를 말한다.
2) 유형
가) 경한 사실을 인식하고 중한 결과를 발생시킨 경우
갑의 개인줄 알고 돌을 던졌으나 사실은 갑이었기 때문에 갑이 부상을 입은 경우(객체의 착오),
갑의 개를 향하여 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 갑에게 명중한 경우(방법의 착오)
나) 중한 사실을 인식하고 경한 결과를 발생시킨 경우
갑인 줄 알고 상해의 의사로 돌을 던졌으나 사실은 갑의 개였기 때문에 갑의 개가 부상을 입은 경우(객체의 착오),
갑을 향하여 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 갑의 개에게 명중한 경우(방법의 착오)
3. 구성요건적 착오에 관한 학설과 판례
구성요건적 착오에 관한 학설의 대립은 인식사실과 발생사실이 어느 정도 부합할 경우에 인식사실에 대한 고의를 발생사실에 대한 고의로 전용 내지 유용할 수 있느냐의 문제에 있다. 인식사실의 고의를 발생사실의 고의로 인정하는 경우 인식사실은 발생사실에 흡수되므로 별도로 인식사실에 대한 죄책을 논할 필요가 없으나, 고의의 전용을 부정할 경우에는 인식사실에 대한 고의가 그대로 존재하므로 이에 대한 미수의 성립여부가 다시 문제로 된다.
가. 학설
1) 구체적 부합설
가) 의의
행위자가 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 구체적으로 일치하는 경우에만 발생사실에 대한 고의의 성립을 인정하고, 일치하지 않는 경우에는 발생사실에 대한 고의가 조각된다고 하는 견해이다.
구체적 부합설은 객관적으로 실현된 사실관계와 주관적으로 인식한 사실관계가 서로 일치하는 경우에 한하여 고의기수범의 성립을 인정한다.
나) 내용
(1) 구체적 사실의 착오
i) 객체의 착오의 경우에는, 인식사실과 발생사실이 구체적으로 일치하므로 발생사실에 대한 고의기수가 성립한다
갑이라고 믿고 사살하였으나 사실 을이었던 경우: 을에 대한 살인기수
ii) 방법의 착오의 경우에는 인식사실과 발생사실이 구체적으로 일치하지 않으므로 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립한다.
갑을 향하여 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 을에게 명중한 경우: 갑에 대한 살인미수와 을에 대한 과실치사의 상상적 경헙
(2) 추상적 사실의 착오
인식사실과 발생사실이 구체적으로 일치하지 않으므로 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경힙이 성립한다.
갑의 개인 줄 알고 돌을 던졌으나 실은 갑이었기 때문에 갑이 부상을 입은 경우-> 개에 대한 손괴미수와 갑에 대한 과실치상의 상상적 경합
2) 법정적 부합설
가) 의의
행위자가 인식한 범죄사실과 현실적으로 발생한 범죄사실이 법정적으로 부합하는 경우에는 발생사실에 대한 고의기수를 인정하고, 그렇지 않은 경우에는 고의가 조각된다는 견해이다.
법정적 부합설은 객관적으로 실현된 사실의 구성요건 또는 죄죌과 주관적으로 인식한 사실의 구성요건 또는 죄질이 서로 일치하는 경우에 한하여 고의기수범의 성립을 인정한다.
나) 종류
i) 구성요건부합설: 인식사실과 발생사실의 구성요건이 일치하는 경우에 한하여 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 견해이다.
ii) 죄질부합설: 인식사실과 발생사실의 구성요건이 일치하는 경우는 물론, 구성요건이 서로 다른 경우에도 죄질이 부합(피해법익이 같고 행위태양이 같거나 유사한 경우를 말한다.)하는 범위내에서 발생사실에 대한 고의기수를 인정하는 견해이다.
-> 서로 다른 구성요건간의 착오의 경우에도 죄질이 같다면 고의기수를 인정하므로 구성요건부합설보다 고의범의 성립범위가 다소 넓어지게 된다.
다) 내용
i) 구체적 사실의 착오: 인식사실과 발생사실의 구성요건 또는 죄질이 동일하므로 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 발생사실에 대한 고의기수가 성립한다.
갑이라고 믿고 사살하였으나 사실은 을이었던 경우, 갑을 향하여 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 을에게 명중한 경우-> 을에 대한 살인기수
ii) 추상적 사실의 착오: 인식사실과 발생사실의 구성요건 또는 죄질이 동일하지 않으므로 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 된다.
갑의 개를 향해 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 갑에게 명중한 경우-> 개에 대한 손괴미수와 갑에 대한 과실치사의 상상적 경합
3) 추상적 부합설
가) 의의
인식사실과 발생사실이 구성요건 또는 죄질을 달리하는 경우에도 가벌적 사실이라는 점에서 추상적으로 중첩하는 범위 내에서 경한 죄의 고의기수를 인정하고, 다만 인식사실보다 발생사실이 중한 경우에는 형법 제15조 제1항에 의하여 중한 죄의 고의기수로 논할 수 없다는 견해이다.
고의기수를 인정하는 범위가 가장 넓은 학설이다.
나) 내용
i) 구체적 사실의 착오: 인식사실과 발생사실이 구성요건뿐만 아니라 가벌적이라는 점에서 추상적으로 일치하므로, 발생사실에 대한 고의기수가 성립한다.
갑이라고 믿고 사살하였으나 사실 을이었던 경우-> 을에 대한 살인기수
ii) 추상적 사실의 착오:
a) 경한 죄의 고의로 중한 죄의 사실을 실현한 경우에는 경한죄의 고의기수와 중한 죄의 과실의 상상적 경합이 성립한다
손괴의 고의로 사람을 상해한 경우-> 손괴기수와 과실치상의 상상적 경합
b) 중한 죄의 고의로 경한 죄의 사실을 실현한 경우에는 중한 죄의 미수와 경한 죄의 기수의 상상적 경합이 성립한다는 견해와, 중죄의 고의는 경죄의 고의를 흡수하므로 두 죄의 경합은 성립하지 않고 중죄미수만 성립하고, 다만 중죄의 미수가 불가벌인 경우에 한하여 경죄의 고의범으로 처벌된다는 견해가 있다.
상해의 고의로 손괴를 한 경우-> 상해미수와 손괴기수의 상상적 경합(전설) 또는 상해미수만 성립(후설)
나. 판례
구성요건적 착오에 대해서 법정적 부합설을 취하고 있다.
1) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오(갑인 줄 알고 살해했는데 알고보니 을이었음)
-> 구성요건적 착오에 의한 어느 학설에 의하더라도 발생사실에 대한 고의 기수
2) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오(법정적 부합설, 추상적 부합설: 발생사실에 대한 고의 기수/ 구체적 부합설: 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합)
*살인[대법원 1984. 1. 24. 선고 83도2813 판결]*
원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 제1심 판시 살인범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 소론 피해자 1인 피고인의 형수 의 등에 업혀 있던 피고인의 조카 피해자 2(남1세)에 대하여는 살인의 고의가 없었으니 과실치사죄가 성립할지언정 살인죄가 성립될 수 없다는 주장을 살피건대, 피고인이 먼저 피해자 1을 향하여 살의를 갖고 소나무 몽둥이(증 제1호, 길이 85센티미터 직경 9센티미터)를 양손에 집어들고 힘껏 후려친 가격으로 피를 흘리며 마당에 고꾸라진 동녀와 동녀의 등에 업힌 피해자 2의 머리부분을 위 몽둥이로 내리쳐 피해자 2를 현장에서 두개골절 및 뇌좌상으로 사망케 한 소위를 살인죄로 의율한 원심조처는 정당하게 긍인되며 소위 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의성립에 방해가 되지 아니하니 어느모로보나 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 살인죄에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
*폭력행위등처벌에관한법률위반[대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1745 판결]*
성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆포장마차로 달려가 길이 30센티미터의 식칼을 가지고 나와 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자의 귀를 찔러 상해를 입힌 피고인에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없고, 싸움의 경위, 범행방법 등 제반사정에 비추어 피고인의 범행이 정당방위나 긴급피난 또는 과잉방위에 해당되는 것으로도 보이지 않으므로 여기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
*군용물횡령·살인·상관살해미수[대법원 1975. 4. 22. 선고 75도727 판결]*
사람을 살해할 목적으로 총을 발사한 이상 그것이 목적하지 아니한 다른 사람에게 명중되어 사망의 결과가 발생하였다 하더라도 살의를 저각하지 않는 것이라 할 것이니 원심인정과 같이 피고인이 하사 주재훈을 살해할 목적으로 발사한 총탄이 이를 제지하려고 피고인 앞으로 뛰어들던 병장 강제갑에게 명중되어 동 강제갑가 사망한 본건의 경우에 있어서의 동 강제갑에 대한 살인죄가 성립한다 할 것이므로 동 강제갑에 대한 피고인의 살의를 부정하는 논지도 이유 없다 .
