미수의 종류와 법적 효과 2
중지미수, 불능미수
3. 중지미수
가. 의의
제26조(중지범)
범인이 실행에 착수한 행위를 자의(자의)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.
-> 필요적 감면
범죄의 미완성이 행위자의 자의에서 비롯(장애미수와 구별)
결과발생이 가능(처음부터 결과발생이 불가능한 불능미수와 구별)
나. 성립요건
1) 주관적 요건: 고의, 확정적 행위의사, 자의성
가) 자의성의 판단기준
- 학설: 객관설vs 주관설 vs 절충설vs 규범설
- 판례: 절충설
대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 [살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반
범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.
- 자의성을 인정한 경우
대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결 [강간미수]
가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다.
나. 피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.
- 자의성을 부정한 경우
대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 [현주건조물방화(인정된 죄명 : 실화)·현주건조물방화미수]
[1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.
[2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다.
피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.
대법원 1993. 4. 13. 선고 93도347 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간]
강도가 강간하려고 하였으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하자 도주한 경우에는 자의로 강간행위를 중지하였다고 볼 수 없다.
2) 객관적 요건
가) 실행의 착수
나) 실행의 중지 또는 결과의 방지
(1) 착수미수와 실행미수의 의의
중지미수가 성립하기 위해서는 객관적으로 실행행위를 중지하거나(착수중지),
그 행위로 인한 결과의 발생을 방지하여야 한다(실행중지).
- 착수미수: 실행행위에 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못한 경우(미종료미수)
실행행위가 아직 종료되지 아니한 것, 단순한 부작위에 의해서 결과발생 방지가 가능하다.
- 실행미수: 실행에 착수하여 실행행위를 종료하였으나 결과가 발생하지 아니한 경우.
실행행위를 종료. 따라서 인과의 진행을 적극적으로 차단해야 하므로 결과발생을 방지하기 위한 적극적 기여와 노력이 필요
(2) 착수미수와 실행미수의 구별
주관설 vs 객관설 vs 절충설
(3) 착수미수의 중지
i) 실행행위의 중지
ii) 범의의 종국적 포기 여부: 긍정설 vs 부정설(다수설: 중지미수를 처벌하지 않는 독일형법과 달리 우리 형법은 단순히 형을 감면할 뿐이므로 행위자가 잠정적으로 범행을 중지한 경우에도 중지미수가 성립)
iii) 결과의 불발생
(4) 실행미수의 중지
i) 결과발생의 방지: 실행미수의 중지란, 실행에 착수한 행위 그 자체는 종료하였으나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지하는 경우를 말한다(실행중지)
ii) 결과의 불발생
따라서 결과방지를 위한 진지한 노력에도 불구하고 결과가 발생하면 이미 기수에 이른 것이므로 중지미수는 성립할 수 없다.
iii) 인과관계
- 방지행위와 결과의 불발생 사이에 인과관계 있어야.
따라서 방지행위가 아닌 다른 원인에 의하여 결과가 발생하지 않은 경우에는 원칙적으로 중지미수 성립될 수 없다.
- 발생한 결과에 대하여 인과관계가 없거나 객관적 귀속이 부정되면 결과가 발생한 경우에 해당하지 않음. 이 경우 그 방지행위에 의하여 결과발생이 방지될 수 있었다고 인정될 때는 중지미수 성립(살인의 고의로 칼로 찌른 후 후회하고 피해자를 병원으로 데리고 가다가 불의의 교통사고로 피해자가 사망한 경우)
다. 예비의 중지
대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)]
중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.
4. 불능미수
가. 의의
제27조(불능범)
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
실행의 착수시기를 기준으로 하여 처음부터 결과발생의 가능성이 없었다는 점에서, 그 가능성이 존재했던 장애미수, 중지미수와 구별된다.
결과발생이 불가능하다는 점에서 불능범과 같지만, 불능범은 위험성이 없어서 불가벌이나, 불능미수는 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌되므로 양자는 구별해야 한다(통설).
나. 성립요건
1) 주관적 요건
고의, 확정적 행위의사, 특수한 주고나적 구성요건요소 필요.
2) 객관적 요건
가) 실행의 착수
나) 결과발생의 불가능
실행의 수단(소화제를 독약으로 알고 살해하려고 한 경우) 또는 대상의 착오(객체의 불가능성: 사체에 대한 살인행위, 자신의 재물을 타인의 재물로 오인하고 절취한 경우)로 인하여 결과발생이 불가능해야 한다.
결과발생의 불가능은 사실적, 자연과학적 개념이며, 실행의 착수단계를 기준으로 법관이 객관적 사후적으로 판단한다.
다) 위험성
(1) 위험성의 판단기준
-학설: 구객관설vs 법률적 불능 사실적 불능설 vs 구체적 위험설 vs 추상적 위험설 vs 주관설vs 인상설
-판례:
'불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것'이라고 판시하여 구객관설의 입장을 취한 경우도 있고,
- 구객관설에 의한 경우
대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결 [향정신성의약품관리법위반]
불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것인바 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 위해 그 원료인 염산에 페트린 및 수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하였다면 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 것은 정당하다.(불능미수를 인정한 것으로 보낸 견해와 장애미수를 인정한 것으로 보는 견해가 대립)
'위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다'고 판시하여 추상적 위험설을 취한 경우도 있다.
-추상적 위험설에 의한 경우
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 [강간(인정된죄명:준강간미수,변경된죄명:준강간)]
피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다.
*예비죄*
제28조(음모, 예비)
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
