투표 참여 권유 행위는 어떻게 제한되나

어떤 행위가 선거운동의 해당 여부는 금지와 허가라는 측면에서 상당히 중요한 요소이다. 기본적으로 선거운동에 해당한다면 선거운동 기간에만 해당 행위가 허용되고, 나머지 기간에는 그 행위를 하는 것이 금지된다. 선거운동 기간이 아닌데 선거운동에 해당하는 행위를 하면 사전선거운동죄로 처벌을 받게 되니 어떤 것이 선거운동인지 아는 것이 적법한 선거운동의 첫걸음이라 할 수 있다.

앞서 선거운동에 해당하지 않는 행위(선거에 관한 단순한 의견 개진 등)를 살펴보았는데, 선거운동에 해당하지 않는(다시 말해 상시적으로 허용되는) 행위에 '투표 참여를 권유하는 행위'도 포함된다고 간단히 설명한 사실이 있다. 투표 참여를 권유하는 행위는 기본적으로 선거운동에 해당하지 않는다. 따라서 투표를 하라고 독려하는 말이나 행동은 언제든지 가능하고 오히려 권장되어야 마땅하다.

다만, 투표 참여를 권장하는 행위라고 하더라도 금지되는 항목이 존재한다. 공직선거법 제58조의2는 원칙적으로 투표 참여 권유 행위에 대한 허용을 천명하면서 개별적으로 금지되는 행위를 단서로 나열하고 있다. 

첫째, 호별로 방문하여 투표를 참여하는 행위는 금지된다(공직선거법 제58조의2 제1호). 호별로 방문하는 것 그 자체가 개인의 사생활을 크게 침해할 우려가 있고, 호별로 방문한다는 행위의 잠행성과 밀행성 때문에 선거권자에 대한 매수가 쉽게 이루어질 수 있어 이를 금지한다.

둘째, 사전투표소 또는 투표소로부터 100미터 안에서 투료 참여를 독려하는 것도 금지된다(제2호). 투표소는 공정한 선거가 보장되어야 하는 장소 중 가장 중요한 곳이다. 법적으로 보호되어야 할 장소 근처에서 투표 참여를 독려하는 것은 자칫 특정한 정당이나 후보를 향한 것이 될 수 있어 근본적으로 제한됨이 마땅하다. 더군다나 투표소 근처까지 오는 사람이라면 투표를 이미 마음먹었기 때문에 이 조항은 '투표장 안에 있는 사람'의 자유의사에 기한 선거를 보호하기 위함이다. 

셋째, 현수막 등 시설물, 인쇄물, 확성장치, 녹음기, 녹화기, 어깨띠, 표찰, 그 밖의 표시물을 사용하여 투표 참여를 권유하는 행위도 금지된다(제4호). 위의 두 규정이 '장소적' 제한이라면 현수막 등의 금지는 수단적 제한이다. 과거에는 '특정 정당 또는 후보자를 지지하는 내용이 없다면' 투표 독려 자체는 선거운동으로 보지 않았기 때문에 정당이나 정치인이 현수막 등으로 투표를 독려하는 외양을 쓰고 자신을 알리는 행위를 빈번하게 하였다. 이를 규제하기 위하여 2014년 공직선거법이 개정되었고, 정당의 명칭이나 후보자의 이름을 유추할 수 있는 내용이 포함된 투표 독려 현수막 등은 전면 금지되었다.

넷째, 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 내용이 포함되면 투표 독려가 주 내용이라고 하더라도 금지된다(제3호). 이는 위의 세 규정과는 다르게 '내용적' 측면에서 제한을 가한 것이다. 이 규정은 위의 셋과 다른 점이 있는데, 앞의 세 규정은 공정한 선거를 확보하기 위하여 행위를 금지하는 것인 반면, '특정 정당이나 후보자'를 지지하는 행위는 선거운동에 포함되기 때문에 금지가 된다. 따라서 '특정 정당 또는 후보자를 지지하면서 투표를 독려하는 행위'는 '특정 정당 또는 후보자를 지지하는 것만 내용으로 하는 행위'와 같이 선거운동 기간에 전면적으로 허용된다. 

이런 예외적 허용은 법률에 규정이 있는 것은 아니지만 논리적으로는 당연한 귀결로, 대법원 또한 같은 입장으로 판단한 사실이 있다.

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공직선거법 제58조의2 단서 제3호에 해당하는 투표 참여 권유 행위는 선거운동이 금지되는 선거기간 개시일 전이나 선거일만 금지되고, 선거운동이 허용되는 선거기간 개시일부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간 중에는 허용되어 그에 해당하는 투표 참여 권유 행위를 하였더라도 처벌할 수 없다고 보아야 한다.

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도6050 판결