비상계엄 선포의 적법성을 두고 논란이 일고 있다.
“전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태(헌법 77조)라는 계엄 요건이 성립하지 않을 뿐만 아니라 “계엄을 선포할 때는 그 이유·종류·시행일시·시행지역 및 계엄사령관을 공고해야 한다(계엄법 3조)”의 규정도 제대로 지켜지지 않았다. 박안수 육군참모총장이 계엄사령관으로 임명된 것은 대국민 담화 약 1시간 후인 오후 11시 25분쯤이었다.
한편 제4조의 규정도 지키지 않았다.
제4조(계엄 선포의 통고) ① 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고(通告)하여야 한다.
② 제1항의 경우에 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회(集會)를 요구하여야 한다.
이런 점에서 계엄사 포고령은 위헌이다. 계엄 해제로 효력을 잃긴 했으나, 지난 3일밤 계엄사령관 명의로 발령한 포고령을 놓고 위헌 논란이 이어진다.
“국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다”는 포고령 1호는 위헌이다.
계엄이 선포되면 정부는 국회에 통고해야 하고, 국회는 계엄 해제 요구를 심의해야 한다. 이는 국회 활동을 보장하는 것인데, 계엄사령부가 국회활동을 금지한다는 건 위헌이다.
국회 점령을 시도한 것은 계엄이 아닌 군사력에 의한 헌법위반행위로 군사 쿠데타로 보아야 한다.
특전사 공수부대원 등 무장한 군 병력이 여야 대표실 유리창을 깨고 들어가면서 여의도 국회의사당 본청에 진입했고 경찰은 의사당 담벼락을 둘러쌌다. 이들은 유리창을 깨거나 바리케이드를 설치하는 등 국회의원과 보좌진과 격하게 대치했다.
전두환·노태우 전 대통령의 ‘12·12 군사반란 및 5·18 내란’ 사건 재판 때도 국회의원 등원을 방해해 내란죄가 성립한다는 대법원 판례가 있었다.
모든 언론과 출판이 계엄사의 통제를 받게 한 포고령 3호도 마찬가지다. 이것이야말로 군을 동원해 민주 헌정질서를 중단하고 국민기본권과 언론자유를 짓밟은 헌법 위반이자 헌정질서 파괴이며 내란죄로 다스릴 중범죄이다.
그 외 포고령 5호에 대해서도 문제를 제기한다.
전공의 등의 의료현장 복귀를 명령한 포고령 5호는 대국민 담화에서 비상계엄 사유로 밝힌 ‘국회의 유례없는 탄핵소추 다수 발의’ ‘야당의 정부 주요 예산 삭감’과 관계없이 들어갔다. 계엄 사태와 전공의 파업문제는 아무런 연관이 없는데 들어갔다는 비판이 제기된다. 계엄령을 정치적으로 활용한 것이라는 비판이 제기된다.