채용 2. 시용

Ⅰ. 시용의 의의 및 법적 성질

시용이란 근로계약 체결 후 일정기간을 두고 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단한 후 최종적으로 근로관계의 계속 여부를 결정하는 제도이다. 이러한 시용의 법적 성질에 대해 판례는 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본 계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사이기에 시용을 ‘해약권 유보부 근로계약’으로 보았다. 따라서 시용계약에도 근로기준법이 적용된다.    

 

Ⅱ. 시용 계약의 성립

판례는 취업규칙에 근로자에 대한 시용기간 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우, 시용기간 적용 여부에 대해 근로계약에 명시해야하고, 이를 명시하지 않은 경우에는 시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다고 판시하였다.   

  

Ⅲ. 시용 후 본채용 거부 사유의 정당성

1 문제의 소재

시용 후 본채용 거부의 정당성 판단을 보통의 해고와 같이 볼 지, 아니면 시용이 해약권 유보부 근로계약이기에 이보다 폭 넓게 볼 지 여부가 문제가 된다.     

2. 판례

(1) 원칙

이에 대해 대법원는 사용기간 만료 후 본 계약 체결을 거부하는 것은 ➀ 사용자에게 유보된 해약권의 행사이고, ➁ 당해 근로자의 업무 능력, 자질, 인품, 성실성 등을 판단하기 위한 시용제도의 취지를 고려할 때 보통의 해고보다는 넓게 인정된다고 판시하였다. 다만 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 정당하다고 인정되어야 한다고 보았다.     

(2) 구체적 검토

대법원은 <은행 통폐합 시용근로자 사건>에서 사용자측이 ➀ 지점별로 평정 등급 해당자 수를 할당하고, ➁ 평정표만으로 시용근로자들의 업무수행능력이 얼마나, 어떻게 부족한지, ➂ 이로 인해 어떠한 업무상 차질이 있는지를 알 수 없는 경우 시용 후 본채용 거부의 정당성이 없다고 판시하였다.   

  

3. 검토

판단컨대 시용이 일반적인 근로계약이 아니라 해약권 유보부 근로계약이기에 시용 거부 사유를 보통의 해고보다 넓게 인정할 필요가 있다. 다만 이것이 사회통념상 합리성을 결하거나 부적당이 현저한 경우에는 인정될 수 없을 것이다.     

Ⅳ. 시용 후 본채용 거부 절차의 정당성

1. 문제의 소재

시용 후 본채용 거부 시에 근로기준법 제26조 해고예고제도와 동법 제27조 해고사유 서면통지 제도가 적용되는지 여부와 이러한 절차를 지키지 않은 본채용 거부가 효력이 있는지가 문제가 된다.     

2. 해고예고제도 적용 여부

이 경우 동법 제26조 제1호에 따라 3개월 이상인 시용근로자에게만 해고예고제도가 적용되며, 3개월 미만 시용근로자에게는 적용됨이 없다.     

3. 해고사유 서면통지

판례는 해고사유 서면통지 제도의 취지를 고려할 때 시용근로자에게도 동조의 규정이 그대로 적용된다고 판시하였다.