근로계약 2. 근로기준법상 근로자

Ⅰ. 법규정

근로기준법 제2조 제1항 제1호는 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 규정하고 있는데, 이때 동조 제1항 제3호는 근로란 정신노동과 육체노동을 말한다고 한다.   

  

Ⅱ. 근로기준법상 근로자 판단기준

1. 문제의 소재

이때 근로기준법상 근로자를 어떠한 판단기준에 따라 구분해야할지 대한 명문의 판단기준이 없는바 문제가 된다.     

2. 판례

(1) 기본 원칙

대법원은 근로기준법상 근로자인가에 대한 판단은 계약의 형식이 고용인가, 도급인가에 의한 것이 아니라 종속성을 기준으로 실질적으로 판단해야 한다고 보았다.

    

(2) 종속성 구체적 판단기준

이에 대해 대법원은 종속성에 대한 구체적 판단기준으로 ➀ 업무의 내용을 사용자가 정하고, ➁ 취업규칙의 적용을 받으며, ➂ 사용자의 상당 지휘 감독이 있고, ➃ 근로시간과 장소를 사용자가 정고 이에 구속받으며, ➄ 노무제공자가 비품을 소유하거나 제3자를 고용해 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위하는지, ⑥ 이윤, 손실 등 위험을 부담하는지, ⑦ 보수가 근로의 대상적 성격인지, ⑧ 근로제공에 계속성과 전속성이 있는지, ⑨ 기본급이 정해져 있는지, ⑩ 근로소득세를 원천 징수하는지, ⑪ 사회보험세도에서 근로자로 인정받는지 여부로 결정된다고 보았다.     

(3) 형식적 징표와 실질적 징표의 관계

대법원은 이 중 ⑨ 기본급이 정해져 있는지, ⑩ 근로소득세를 원천 징수하는지, ⑪ 사회보험제도에서 근로자로 인정받는지 여부는 ‘사용자가 우월한 지위에서 임의로 결정할 수 있기에’ 형식적 징표만 보아 이것이 인정되지 않는다고 하더라도, 실질적 징표가 인정될 경우 이를 이유로 근로자성을 부정해서는 안된다는 입장이다.     

(4) 구체적 검토

최근 대법원은 지입차주사건에서 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 수는 없다고 판시하기도 하였다.     

3. 검토

판단건대 현재 대법원의 입장은 근로자성 판단에 대한 과거의 원칙적인 입장을 유지하면서도 단서의 추가를 통해 그 취약성을 보정하였다는 점에서 의의가 있다. 다만 현대사회에서 고용형태가 날로 다양화되는 상황에서 현행의 판단기준은 특수형태근로종사자 등의 근로자성 판단에 어려움이 있는 바 이에 대한 개선이 필요하다 할 것이다.    

 

Ⅲ. 소사장의 근로자성

판례는 단순한 근로자였다가, 어떠한 계기로 경영주체의 외관을 갖고 종전 사업자와 도급계약을 맺고 유사근로를 제공하는 소사장의 경우 전술한 판단기준에 더해 ➀ 전환이 강제 전환인지 여부, ➁ 사업 운영의 독자성 유무, ➂ 모기업의 간섭 정도, ➃ 보수 지급 방식과 보수 변경 정도, ➄ 동종업무근로자와의 차이점을 추가하여 판단해야 한다고 보았다.     

Ⅳ. 임원의 근로자성

판례는 임원의 경우 원칙적으로 고용계약이 아닌 위임 계약이기에 근로자성이 인정되지 않으나, 이는 법인 등기부 등기 여부로 일률적으로 결정되는 것이 아닌 ➀ 그 지위가 형식, 명목적인 것에 불과하고, ➁ 임금을 목적으로 근로 제공 시 근로자성이 인정된다고 판시한 바 있다.