행정소송 21. 부작위에 대한 구제수단

Ⅰ. 부작위의 성립 요건

1. 법규정

행정소송법 제2조 제1항 제1호는 부작위라 함은 ➀ 행정청이 당사자의 신청에 대하여, ➁ 상당한 기간 내에, ➂ 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, ➃ 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있다.     

2. 당사자에게 신청권이 필요한지 여부

(1) 문제의 소재

법규정에서는 부작위가 당사자의 신청에 대해 응답할 법률상 의무가 있음에도 불구하고, 이를 하지 않은 것이라 규정하는바 당사자에게 신청권이 필요한지가 문제가 된다.     

(2) 학설

이에 대해서는 신청권은 원고적격의 문제라는 <원고적격설>, 신청권이 있는 자에 대한 부작위여야 한다는 <대상적격설>, 마지막으로 신청권 유무는 본안 문제라는 <본안적격설>이 대립한다.     

(3) 판례

대법원은 당사자에게 법규상, 조리상 신청권이 없는 경우 원고적격 내지 항고소송의 대상인 부작위가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였다.     

(4) 검토

판단컨대 신청에 따른 처분을 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 있어야 한다고 보는 것이 타당하다.     

Ⅱ. 행정소송법상 구제 수단

1. 부작위위법확인소송

(1) 법규정

행정소송법 제4조 제3호는 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송인 부작위위법확인소송을 규정하고 있다.     

(2) 심리 범위

부작위위법확인소송에는 동법 제30조 제2항이 준용되기에 행정청에게 재처분의무가 발생하는데, 이때 법원이 부작위의 위법 여부 판단까지만 심리할 수 있는지, 특정 작위의무의 존재까지도 심리, 판단할 수 있는지가 문제가 된다. 이에 대해 법원의 심판 대상은 부작위의 위법성에 불과하다는 <절차적 심리설>과 부작위위법확인소송의 심리 범위는 실체적 심리에까지 미친다는 <실체적 심리설>이 대립하나 판례는 부작위위법확인소송의 목적은 부작위 내지 무응답이라는 소극적 위법 상태를 제거하는 것이라고 판시하여, 절차적 심리설의 입장이다.     

2. 무명항고소송

(1) 의무이행소송

의무이행소송이란 행정청이 특정한 처분을 할 의무가 있음에도 불구하고 거부, 부작위로 방치 시 행정청이 일정 행위를 해 줄 것을 법원에 청구하는 소송을 가리키는데, 이에 대해 <긍정설>, <부정설>, 원칙적으로는 인정할 수 없으나, ➀ 사전에 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해가 발생하거나, ➁ 다른 구제 방법이 없는 경우 보충적으로 인정하자는 <절충설>이 대립하나 판례는 <검사에게 압수물의 환부를 이행하라는 청구>는 의무이행소송으로 현행법상 허용될 수 없다고 판시하였다.     

(2) 작위의무확인소송 인정 여부

작위의무확인소송이란 행정청에게 일정한 행위를 할 의무가 있음의 확인을 구하는 소송이다. 판례는 이에 대해서 허용하지 않고 있다.   

(3) 적극적 형성소송

적극적 형성소송이란 법원이 행정청을 대신해 판결로써 직접 처분하는 소송을 말한다. 이는 권력분립의 원칙을 심각하게 훼손하기에 판례는 이를 허용하지 않는다.     

Ⅲ. 소송 계속 중 구제수단: 민사집행법상 가처분 준용 여부

1. 문제의 소재

부작위는 집행정지의 대상이 없는바 민사집행법 제300조 제2항의 가처분이 준용되는지가 문제가 된다.  

   

2. 학설

<부정설>은 권력분립의 원칙에 비추어 부정된다고 보나, <긍정설>은 동법 제8조 제2항의 준용 규정을 근거로 인정해야 한다는 입장이다.     

3. 판례

대법원은 항고소송에는 가처분에 대한 규정이 적용되지 않는다고 판시하였다.     

4. 검토

생각건대 권력분립의 원칙에 비추어 부정하는 것이 타당하나, 법무부 개정안에서는 이를 도입하고 있다.    

 

Ⅳ. 판결 후 미이행 시 구제수단: 간접강제

동법 제38조 제2항은 제34조의 간접강제 규정을 준용한다. 이는 부작위위법확인 판결 확정 시 행정청은 기속력에 의해 당해 판결의 취지에 따른 재처분의무가 생기는데, 행정청이 이를 이행하지 않을 경우 판결의 실효성을 확보하기 위한 수단이다. 이때 배상금의 성질에 관해 판례는 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아닌 ‘심리적 강제 수단’에 불과하다고 보았다.