소 금지 2. 소송상 합의

Ⅰ. 소송상 합의 허용 여부 및 요건

1. 허용 여부

(1) 문제의 소재

민사소송법에는 소송상 합의에 대한 명문의 규정이 없는데, 소송상 합의로 소송이 금지되는 소 취하계약이나 부제소합의가 인정될 수 있는지가 문제가 된다.     

(2) 학설

<부정설>은 명문의 규정이 없고, 편의소송이 금지되는 바 이는 인정될 수 없다는 견해이다. 반면 <제한적 긍정설>은 공익에 직결되는 강행규정 배제 합의는 무효지만, 당사자의 의사 결정의 자유가 확보된 소송행위에 관한 계약은 허용된다는 입장이다.     

(3) 판례

이에 대해 대법원은 강행규정을 위반한 합의가 아닌한 인정될 수 있다고 판시한 바 있다.   

(4) 검토

생각건대 소송상 합의가 강행규정 위반이 아닌 한 계약 자유의 원칙에 따라 인정함이 타당하다.     

2. 요건

소송상 합의가 적법하기 위해서는 ➀ 합의가 불공정한 방법으로 이루어지지 않아야하며, ➁ 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사항에 관한 합의이며, ➂ 특정한 권리관계에 관한 것이어야 하고, ➃ 원칙적으로는 구두, 서면 모두 가능하나, 동법 제29조 제2항과 제390조 제2항에 따라 관할합의와 불항소합의는 서면으로 해야한다. 마지막으로 ➄ 판례는 부제소합의는 헌법상 보장된 재판청구권의 포기라는 중대한 효과를 발생시키기에 당사자 의사 분명 시에만 인정되고 이것이 불분명한 경우에는 가급적 소극적 입장에서 합의의 존재를 부정해야한다고 판시하였다.      

Ⅱ. 소송상 합의의 법적 성질 및 법원의 조치

1. 문제의 소재

소송상 합의의 법적 성질을 무엇으로 보는 지에 따라 법원이 소 취하계약이나 부제소합의의 존재를 이유로 소를 각하할 수 있는 여부가 달라지는바 문제가 된다.     

2. 학설

<사법계약설>은 이는 소송상 사항에 대해 약정대로 작위, 부작위 의무를 발생시키는 사법상의 계약이라고 보았다. 이에 따르면 소 취하계약, 부제소합의 위반 시 법원은 각하판결한다. 이와 달리 <소송계약설>은 소송상 합의는 직접적으로 소송법상 효과를 발생케 하는 소송계약으로 보는 입장이다. 이 경우 소송상 합의가 소송에서 주장되면 피고의 소의 이익 부존재 항변이 없어도 직접 소송 계속 소멸의 효과가 생긴다. 그렇기에 법원은 확인 의미에서 소송종료선언을 할 수 있다.

3. 판례

이에 대해 대법원은 강제집행취하계약사건에서 이를 사법계약이라고 판시한 바 있다. 다만 최근 대법원은 부제소합의에 위반하여 제기된 소송은 신의칙에 위반한 소 제기로 부제소합의는 법원의 직권조사사항이라고 보았다. 따라서 당사자들이 부제소합의의 효력과 범위에 대해 다투지 아니하였음에도 법원이 직권으로 부제소합의 위반을 이유로 소각하하는 것은 당사자 일방에 불의의 타격이 되는 바 석명의무 위반으로 보았다.  

   

4. 검토

생각건대 소송계약설은 소취하계약과 소취하를 동일시하는 문제가 있는 바 사법계약설이 타당하다. 그렇기에 부제소합의에 위반한 소 제기의 경우 당사자의 항변이 있으면 법원은 권리보호이익이 없음을 이유로 소를 각하한다.     

Ⅲ. 소송상 합의의 효력 범위

1. 주관적 범위

소송상 합의는 당사자와 포괄승계인에 미친다. 다만 특정승계인의 경우 목적인 권리관계가 채권인 경우에는 효력이 미치나, 물권인 경우에는 미치지 않는다.     

2. 객관적 범위

또한 소송상 합의는 대상이 된 분쟁에 한하여만 그 효력이 미친다. 다만 합의 후 법률관계 분쟁이 생겨 새로운 분쟁이 발생한 경우에는 효력이 미치지 않는다.