민법 제248조, "소유권 이외의 재산권의 취득시효"
제248조(소유권 이외의 재산권의 취득시효) 전3조의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.
지금까지 우리가 공부한 취득시효는 (동산과 부동산의) '소유권'에 관한 내용이었습니다. 그런데 권리에는 소유권만 있는 것이 아니지요. 지상권, 지역권, 질권, 그리고 지식재산권 같은 것들도 있습니다. 제248조에 따르면 우리가 공부한 부동산소유권 및 동산소유권의 취득시효(제245조 및 제246조), 그리고 취득시효의 효과와 중단사유에 관한 규정(제247조)는 다른 재산권의 취득에도 준용한다고 봅니다.
다만, 우리가 아직 지상권, 지역권, 질권 등에 대해서 공부하지 않았기 때문에(안타깝게도 아직 해당 파트를 공부하려면 진도가 많이 남았습니다), 아래 선 이하의 내용은 해당 파트를 공부한 뒤 돌아와서 꼭 읽어 보시기 바랍니다. 아무래도 해당 파트를 공부하면서 또 취득시효에 관한 내용을 언급하기는 좀 애매하기 때문에, 여기서 아예 내용을 적어 두고 나중에 질권 등을 공부하신 뒤에 돌아오시는 것이 나을 것 같아요.
우선 오늘 내용은 여기까지로 하고, 내일은 동산의 선의취득에 대하여 공부하도록 하겠습니다.
*이하의 내용은 저당권, 지상권, 지역권, 질권, 지식재산권 등에 대해 이미 알고 있다는 전제 하에 작성하였습니다.
제248조에 따른 취득시효는 그 요건과 효과가 기본적으로는 [소유권]에 대한 취득시효와 거의 유사합니다. 그 대상이 부동산이면 부동산취득시효에 관한 규정을, 동산이면 동산취득시효에 관한 규정을 준용하면 됩니다.
다만, 모든 권리가 다 취득시효의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 적어도 제248조에 따른 취득시효의 대상이 되는 재산권이려면 최소한 점유 또는 준점유가 가능한 권리여야 합니다. 준점유에 대해서 기억이 안 나시면 제210조 부분을 복습하고 오시면 되겠습니다.
예를 들어 저당권의 경우는 어떨까요. 저당권은 애초에 점유를 수반하지 않는 권리입니다. 철수가 어떤 땅을 소유하고 있는데, 급히 돈이 필요해져서 이를 저당 잡고 영희에게 1억 원을 빌렸다고 해봅시다. 그리고 영희에게 저당권을 설정하여 주었습니다. 영희는 철수의 땅을 저당 잡아 나중에 자신이 빌려준 돈을 받기만 하면 될 뿐, 땅을 점유하지 않습니다. 영희가 저당권자라고 해서 그 땅에 사는 것도 아닙니다. 이처럼 저당권의 경우 점유와는 무관하기 때문에 제248조에 따라 <취득시효의 대상이 되는 권리>라고 볼 수는 없는 것입니다.
유치권의 경우는 어떨까요? 이는 당사자의 의사표시를 요하지 않고 법률의 규정에 따라 바로 성립하는 것이어서 취득시효의 대상이 된다고 보기 곤란합니다. 마찬가지 논리로 점유권 역시 취득시효가 적용된다고 보기 어렵겠지요.
한편, 전세권에 대해서는 다소 학설이 대립하나, 아무래도 전세권의 존속기간이 10년을 넘지 못하도록 하고 있어(제312조제1항), 20년간 점유를 해서 취득시효를 주장하더라도 나머지 10년은 버려야 하는 문제가 있고, 또 전세권을 시효로 취득할 수 있다고 하면 전세금반환채권도 시효취득이 된다고 보아야 하는데, 이는 논리상 인정하기가 어렵습니다(김준호, 2017). 전세권도 제248조의 대상이 되기 어렵다는 견해가 많은 것으로 보입니다.
지식재산권의 경우에는 논란이 있습니다. 대체로 지식재산권에 제248조가 적용된다는 견해는 많으나, 구체적으로 구성요건을 보았을 때에는 타당한지가 명확하지 않다는 것인데요, 예를 들어 특허권의 경우에는 출원일부터 20년 동안의 보호기간을 가지지만 실질적으로 특허권을 행사하는 기간은 20년 미만이라고 보이기 때문에 취득시효를 논의할 실익이 적습니다. 또, 상표권의 경우에는 10년마다 갱신하여 이를 유지하기는 하지만 불사용 상표에 대한 등록취소제도가 있어 취득시효에 대한 논의의 실익이 역시 적다고 할 것입니다. 따라서 취득시효의 논의 실익이 있는 것은 저작권 정도라고 보이는데, 저작권은 보호기간이 저작자 사후 70년으로 길다는 점에서 그러합니다(박윤석·안효질, 2017).
결국 지금까지의 논의를 종합하면 취득시효의 대상이 될 수 있는 권리로는 소유권, 지상권, (계속되고 표현된) 지역권, 전세권, 질권, 광업권, 어업권, 저작권과 같은 지식재산권, (관습법에 따라 인정되는) 분묘기지권 정도가 될 것이라고 하겠습니다. 질권과 같은 동산에 관한 권리는 제246조를 적용하면 될 것입니다.
*엄밀히 지역권은 '제248조의' 적용을 받는다고 하기 어렵습니다. 지역권은 점유를 요건으로 하는 권리가 아닌 데다가, 제294조가 따로 지역권의 취득시효를 규정하고 있기 때문에 사실은 제294조의 적용을 받는다고 보아야 할 겁니다. 또한 분묘기지권도 관습법에 의하여 인정되는 것이므로 제248조의 적용을 받는 것은 아니라고 합니다(김용담, 2011). <취득시효의 대상이 되는 것>과 <제248조의 적용을 받는 것>은 범위가 서로 다르다, 라는 정도로 이해하면 될 듯하네요.
하다 보니까 결국 제248조가 생각보다 '되는 게' 별로 없습니다. 맞습니다. 실제로 제248조는 법문의 표현과 달리 적용범위가 그다지 넓지 않으며, 심지어 지역권은 제294조가 별도로 규율하는 것으로 보아야 하며, 지상권이 거의 유일한 제248조의 규율대상이라고 보아도 지나치지 않지만 현실에서는 지상권의 시효취득 자체가 거의 일어나지 않는 상황이라고 말하기도 합니다(이진기, 2016).
각각의 권리와 시효취득의 가능성에 대해서 찬찬히 생각해 보시면 좋은 공부가 될 것으로 보입니다. 여러 권리를 종합하여 생각해 볼 수 있는 기회이니 한번 고민해 보시길 바랍니다.
*참고문헌
김용담, 주석민법[물권(1)], 한국사법행정학회, 2011, 789면.
김준호, 민법강의, 법문사, 제23판, 2017, 626면.
박윤석·안효질, <저작권의 취득시효에 관한 고찰>, 한국저작권위원회, 계간 저작권 119호(30권3호), 2017. 9., 75-77면.
이진기, <분묘기지권의 근거와 효력>, 한국비교사법학회, 비교사법 23(4), 2016. 11., 1725면.
