민법 제349조,"지명채권에대한 질권의 대항요건"
제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건) ①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
②제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
어제는 저당권부채권을 목적으로 하는 질권에 대해 공부했는데, 오늘은 지명채권을 목적으로 하는 질권에 대해 공부할 것입니다. 지명채권이란 무엇일까요? 이를 위해서 우리는 채권의 유형에 따라 나누어 공부할 필요가 있습니다.
우리가 알고 있는 채권은, 크게 지명채권과 증권적 채권으로 나누어 볼 수 있습니다. 지명채권이란 특정인을 채권자로 하는 채권으로서, 증권적 채권에 해당하지 않는 보통의 채권을 말합니다(김준호, 2017). 우리가 일상에서 “누군가를 지명(指名)한다(누군가를 정하여 가리키다)”라는 표현을 쓰는데, 특정한 사람을 ‘지명하는’ 채권이라고 해서 지명채권이라는 이름이 붙었습니다.
반면, 증권적 채권이란, 채권이 증권으로 화체(化體)되어 그 성립, 존속, 양도, 행사 등이 원칙적으로 증권에 의하여 행해져야 하는 채권을 말합니다.
증권적 채권은 채권자를 정하는 방법에 따라 다시 4가지로 나뉘는데, ①기명채권, ②지시채권, ③무기명채권, ④지명소지인출급채권이 있습니다(지원림, 2013). 여기서 ‘증권’이라는 것은 우리가 주식 투자할 때의 주식을 말하는 것이 아니고, 채권증서를 말하는 것입니다. 그리고 잘 안 쓰는 표현이기는 합니다만 ‘화체’라는 것은 눈에 안 보이는 것(권리)을 물질화(化)하였다는 것으로, 서류 같은 것에 눈에 보이게 써넣었다는 뜻입니다.
이렇게만 설명하면 이해가 잘 안 가실 수 있으니 하나씩 살펴보면서 예를 들어 보도록 하겠습니다.
1. 지명채권
지명채권은 우리가 가장 흔하게 생각할 수 있는 채권의 유형입니다. 철수가 영희에게 100만원을 빌렸다고 해봅시다. (쓰면 더 좋았겠지만) 딱히 차용증이나 계약서도 쓰지 않았습니다. 그래도 채권은 성립합니다. 영희는 철수에게 100만원을 받아낼 수 있는 채권자입니다.
이것이 바로 지명채권의 예입니다. 이 사례에서, 채권자는 ‘영희’라는 사람으로 특정되어 있습니다. 다른 누구도 아닙니다. 영희입니다. 따라서 철수는 빌린 100만원을 정확히 영희에게 갚아야지, 다른 누군가에게 갚아서는 안됩니다.
다만, 이러한 지명채권의 채권자는 ‘특정’되기는 하지만 ‘바뀔’ 수 있습니다. 무슨 뜻이냐, 영희가 자기가 가진 철수에 대한 100만원의 채권 자체를 나부자에게 90만원을 받고 팔아 버리는 겁니다.
일정한 요건이 갖추어지면 이러한 지명채권의 양도는 유효하며, 채권자는 영희에서 나부자로 바뀌게 됩니다. 철수는 100만원을 나부자에게 갚으면 됩니다. 여전히 ‘나부자’라는 특정한 사람이 채권자이지만, 어쨌건 채권자의 명의는 바뀔 수 있다는 것을 알 수 있습니다.
지명채권은 원칙적으로 양도가 가능하지만, 채권의 성질상 양도가 아예 안 되는 경우가 존재할 수 있고, 처음부터 양도금지특약을 넣어서 계약을 하거나 하는 경우에는 양도가 안 되는 등, 양도가 제한될 가능성도 충분히 있어 케이스 바이 케이스로 생각해야 합니다(제449조). 지명채권의 양도에 관한 자세한 내용은 나중에 채권법에서 공부할 것이니 일단 이 정도로 하고 지나가도록 하겠습니다.
제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
2. 증권적 채권
아까 위에서 지명채권의 경우 증서(계약서, 차용증 등)의 존재가 필수적인 것은 아니라고 했습니다. 그러나 증권적 채권은 위에서 개념을 말씀드렸듯이, 증권(증서)의 존재가 필수적입니다. 그래서 이름도 ‘증권적’ 채권 아니겠습니까? 증권이 존재하지 않는다면, 앙꼬 없는 찐빵인 것이지요.
증권적 채권에서는 채권의 성립, 존속, 양도, 행사 등이 원칙적으로 증권에 의하여 이루어진다고 했습니다. 어떻게 가능한 것인지, 증권적 채권의 유형을 하나씩 살펴보면서 예시를 보도록 하겠습니다.
증권적 채권의 가장 대표적인 사례는 바로 지시채권입니다. 지시채권이란, 보통 교과서에서는 “특정인 또는 그가 지시하는 자에게 변제하여야 하는 증권적 채권”으로 설명하고 있습니다만(김준호, 2017; 1163면, 지원림, 2013;1241면) 개인적으로는 개념 정의가 지명채권과의 차이점을 명확히 드러내지는 않고 있어서 오히려 헷갈리는 측면이 있는 것 같습니다. 차라리 채권증서에 채권자가 특정인으로 표시된 채권 정도로 이해하시는 것이 더 나을 것 같습니다(김해마루, 2019). 현실의 사례를 아래에서 살펴봅시다.
2.1. 지시채권의 사례: 어음
대표적인 지시채권의 사례는 어음이나 수표, 주권(주식)입니다. 예를 들어 철수가 양말을 생산해서 유럽에 수출하는 사업을 하나 하고 있습니다. 그런데, 철수는 지금 사정상 당장은 돈이 없지만, 물건을 수출한 대금이 3개월 뒤에 들어오게 되므로 3개월 뒤에는 돈이 생길 예정입니다. 문제는 사업상 급한 사정으로 지금 당장 돈이 필요하다는 것입니다. 이런 경우, 철수는 영희에게 100만원을 빌리고, 대신 ‘어음’이라는 것을 발행할 수 있습니다.
여기까지만 보면 앞에서 공부한 ‘지명채권’과 도대체 뭐가 다른지 의아하실 수 있습니다. “어차피 영희에게 100만원 빌리는 것은 똑같지 않느냐?” 이런 질문이 나올 수 있지요. 하지만 어음은 차이가 있습니다. 바로 아래와 같은 증서(어음)를 반드시 발행해야 한다는 것입니다.
모든 어음이 양식이 이런 것은 아니고 조금씩 차이가 있지만, 대략의 이해에는 문제가 없을 것입니다. 어음의 앞면에는 위 그림의 첫 번째 칸에서처럼 ‘영희’의 이름이 적혀 있게 됩니다. 그런데 여기서 지명채권과의 차이점은, “귀하 또는 귀하의 지시인에게 약속어음과 맞바꾸어” 돈을 지급하겠다고 적혀 있다는 것입니다. 즉, 누구든지 100만원의 돈을 철수에게서 2024년 5월 1일에 받고 싶은 사람은, 이 증서를 가지고 철수를 찾아가야 할 것입니다.
그런데 영희는 철수에게 100만원을 빌려주고 어음을 받은 이후, 친한 친구 중 한 명인 ‘이친구’에게 어음을 돈 받고 팔아 버렸습니다. 그러면 영희는 어음의 뒷면(위 그림의 두 번째 칸 이하)에 “나, 영희는 이 어음에 적힌 금액을 [이친구]가 받을 수 있도록 명시한다”라는 의미로 기재하고 서명을 하게 됩니다.
그리고 ‘이친구’는 이 어음을 다시 자신의 친구인 ‘삼친구’에게 팔았습니다. 그러면 ‘이친구’도 영희가 했던 것과 유사하게 어음의 뒷면에 자신의 이름을 기재하고, “삼친구에게 어음을 넘겨준다”라는 사실을 명시해서 서명을 합니다. ‘삼친구’가 ‘사친구’에게 어음을 다시 팔아넘긴 경우에도 동일한 패턴입니다.
이와 같이 지시채권의 증서에 양도인, 양수인의 이름을 기재하고 그 양도의 사실을 증명할 수 있도록 기재하게 되는데 이러한 행위를 배서(背書)라고 합니다. 뒷면에 글을 적는다는 뜻으로 배서라는 한자를 쓰기는 하는데, 사실 꼭 반드시 뒷장에 적어야만 하는 것은 아니긴 합니다.
어쨌거나 철수는 비록 영희에게 돈을 빌리긴 했지만, 5월 1일에는 영희가 아니라 어음을 들고 나타난 (철수 입장에서는 생전 처음 보는) ‘사친구’에게 100만원을 갚으면 됩니다. 철수는 사친구가 가져온 어음이 진품인지 확인하고, 뒷면에 적힌 배서의 내용을 보고 혹시 위조된 건 아닌지 체크한 후 돈을 내줄 것입니다. 이제 특정인 또는 그가 지시하는 자에게 변제하는 채권, 지시채권의 의미를 좀 더 이해할 수 있게 되셨을 것입니다.
*사실, 어음의 경우 민법상 지시채권에 해당하기는 하지만 「어음법」이 따로 있어서 실제로 이 법률이 거의 적용되기는 합니다. 뒤에 나오는 수표 등도 「수표법」이 따로 있어 사실상 민법의 규정이 실제로 적용되는 경우는 많지 않습니다. 어음이나 수표에 대해 자세히 알고 싶은 분들은 해당 법률을 읽어 보시기 바랍니다.
2.2. 지시채권의 사례: 수표
지시채권의 또 다른 사례로 '수표'가 있습니다. 수표는 일상에서도 많이 들어 보셨을 겁니다. 아래 아래와 같은 것이지요.
출처: 한국조폐공사, https://www.komsco.com/kor/contents/50마치 현금처럼 지갑에서 꺼내는 것이기는 하지만, 수표는 사실 지시채권의 일종입니다. 철수는 자신이 평소 애용하는 A은행에 찾아가서, 수표를 발행하고 싶다고 하고 원하는 액수만큼을 받아옵니다.
그리고 자신의 거래처에 물품 대금으로 그 수표를 건네줍니다. 다만, 현금과는 달리 그냥 건네어 주기만 해서 되는 것이 아니고, 지시채권이니까 수표의 뒷면에 배서를 합니다. 서명도 하고요.
그러면 거래처에서는 나중에 그 수표를 가지고 A은행을 방문하면 됩니다. A은행에서는 수표가 진품이 맞는지 등을 확인하고, 뒷장에 철수의 서명도 체크한 뒤 적힌 금액을 내어줄 것입니다(엄밀히는 철수의 계좌에서 빠져나가는 돈이지만요). 수표가 어떤 방식으로 돈 받을 사람을 ‘지시’하는 채권인지 아시겠지요?
수표법
제16조(배서의 방식) ① 배서는 수표 또는 이에 결합한 보충지[보전]에 적고 배서인이 기명날인하거나 서명하여야 한다.
② 배서는 피배서인(被背書人)을 지명하지 아니하고 할 수 있으며 배서인의 기명날인 또는 서명만으로도 할 수 있다(백지식 배서). 배서인의 기명날인 또는 서명만으로 하는 백지식 배서는 수표의 뒷면이나 보충지에 하지 아니하면 효력이 없다.
여담이지만, 옛날에는 식당 같은 곳에서 수표를 내밀었을 때 주민등록번호까지 배서하라고 상대방이 요구하는 경우가 잦았습니다. 물론 「수표법」을 포함한 어떤 법에도 주민등록번호를 배서하라는 말은 없었습니다만, 당사자 간에 합의를 해서 적는 것까지 막을 수는 없다 보니 그런 요구가 현장에서 많았던 것은 사실입니다. 이런 관행 때문에 개인정보 관리의 측면에서 논란이 되기도 했었는데요, 최근에는 주민등록번호를 배서하는 것을 금지하였다고 하니 참고하시면 좋을 것 같습니다(중앙일보, 2015).
2.3. 지시채권의 사례: (기명)주식
우리가 흔히 주식투자 한다고 할 때 생각하는 주식(기명주식)도 지시채권의 일종입니다. “주식이 지시채권인가요? 주식이 돈을 빌렸다는 증서라도 되는 건가요? 그냥 제가 그 회사의 주주라는 뜻 아닌가요?” 이렇게 생각하실 수 있는데, 주식도 채권입니다. 주식의 경우에도 ‘주권’이라는 실제 문서를 발행해서, 주식의 존재를 증명하고는 했습니다.
예를 들어 철수가 양말을 만들어 수출하는 주식회사의 대표이사인데, 회사의 투자금을 모으기 위해 다음과 같이 주권을 발행하는 것입니다.
철수는 1주에 1만원짜리 주식을 100장 발행했고, 이것을 영희가 사들인 것입니다. 그렇다면 영희는 철수의 회사에 100만원의 투자를 했다고 볼 수 있고, 이 주권은 영희가 철수네 회사의 주주라는 사실을 증명하고 있는 겁니다. 급전이 필요해지면, 영희는 이 주권을 팔아서 돈을 마련하면 될 것입니다. 위 그림에서는, 주권의 뒷면에 주식의 배서를 할 수 있도록 칸이 있는 것을 알 수 있습니다.
“저는 주식투자 한창 하고 있는데, 저런 거 본 적 없는데요? 배서도 한 적 없고요.”
네, 아마 그럴 것입니다. 우리나라는 2019년부터 「주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률」(약칭 ‘전자증권법’)이 시행되었고, 그에 따라 실제로 종이로 인쇄된 주권이 아니라, 전자증권의 형태로 제도를 운영해 오고 있습니다. 그래서 비상장주식 등을 제외한 대부분의 주식은 주권을 전자 발행하고 있습니다. 결국 모바일 주식투자 같은 것을 하시는 분들은, 전자등록에 따라 자신의 주식이 양도되고 기록되므로 실물(實物)로 된 종이 증권을 들고 배서하고 돌아다닐 필요가 없는 것입니다.
주식ㆍ사채 등의 전자등록에 관한 법률
제35조(전자등록의 효력) ① 전자등록계좌부에 전자등록된 자는 해당 전자등록주식등에 대하여 전자등록된 권리를 적법하게 가지는 것으로 추정한다.
② 전자등록주식등을 양도하는 경우에는 제30조에 따른 계좌간 대체의 전자등록을 하여야 그 효력이 발생한다.
이러한 전자증권제도의 도입으로, 종이 주권 시대에 종종 발생했던 주권 위조 사건 같은 것들이 많이 줄어들게 되었습니다. 과거 몇몇 일당이 위조 주권을 유통시키려던 사건이 있었는데요, 관련 기사를 읽어 보시면 종이 주권과 위조의 문제가 중요한 이슈 중 하나였다는 사실을 이해하실 수 있을 것입니다(부산일보, 2015).
2.4. 무기명채권의 사례: 입장권
무기명채권이란, 지시채권과는 달리 말 그대로 특정한 채권자의 이름이 ‘기재되어 있지 아니한’(무기명) 채권으로서, 그 증권의 정당한 소지인에게 변제하여야 하는 채권을 말합니다. 증권에 의하여 채권의 성립, 존속, 양도, 행사가 이루어진다는 점에서 증권적 채권의 일종에 해당하는 것은 맞지만 지시채권은 아니라는 것입니다. 헷갈리지 않도록 주의하세요.
예를 들어 철수가 영희와 데이트를 하러 가서, 영화관 매표소에서 성인용 표 2장을 샀다고 해봅시다. 그러고 철수가 받은 종이 티켓이 있을 텐데요, 거기에는 ‘철수’라고 이름이 기재되어 있는 것이 아닙니다. 철수는 단지 극장에 입장하기 전에 문 앞에 서 있는 직원에게 그 표를 내밀기만 하면 되고요, 직원은 그 표를 소지하고 있기만 하면 극장에 들여보내 줄 것입니다.
만약 철수가 현장에서 다른 누군가에게 그 표를 헐값에 팔아 버리고, 그 사람이 극장에 입장한다고 하더라도 극장 직원 입장에서는 이를 알 방법이 없습니다. 무기명채권이니까요. 입장권 뒷면에 배서가 되어 있는 것은 아니기 때문입니다.
2.5. 그 외의 증권적 채권
증권적 채권의 대표적인 예로 지시채권과 무기명채권을 말씀드렸는데, 그 외에도 기명채권이나 지명소지인출급채권 같은 유형도 있습니다만 기명채권의 경우는 아예 민법에서 규정하는 바가 없고, 지명소지인출급채권은 무기명채권과 효력이 같으므로 여기서는 그냥 생략하고 넘어가도록 하겠습니다.
제525조(지명소지인출급채권) 채권자를 지정하고 소지인에게도 변제할 것을 부기한 증서는 무기명채권과 같은 효력이 있다.
자, 먼 길을 돌아오셨습니다. 이제 제349조를 봅시다. 제1항은, 지명채권을 목적으로 질권을 설정하는 경우에는 설정자가 민법 제450조에 따라 제3채무자에게 ‘질권이 설정되었다는 사실’을 통지하거나, (혹은) 제3채무자가 이를 승낙하여야 하고, 만약 그렇지 아니하면 질권 설정으로 제3채무자나 그 밖의 제3자에게 대항할 수 없다고 정합니다. 그러니까 이 조문은 제450조와 함께 읽어야 합니다.
제450조(지명채권양도의 대항요건) ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.
②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
무슨 말일까요? 민법에서 처음으로 ‘제3채무자’라는 표현이 나옵니다. 제3채무자란, 어떤 채권관계에서, 채무자에게 채무를 진 사람, 즉 채무자의 채무자를 말하는 것입니다. 이렇게만 하면 헷갈리니까 예를 들어 봅시다. 자, 이번에는 영희 입장에서 생각해 보겠습니다.
영희는 어느 날 사업을 한번 해보려고 생각하는데, 돈이 없습니다. 그래서 나부자에게 가서 돈을 빌리려고 합니다. 이제 예상되시죠? 나부자는 뭘 믿고 돈을 빌려주겠냐며 버티고, 영희는 문득 자신이 옛날에 철수에게 100만원을 빌려주었던 것을 기억해 냅니다(소멸시효는 지나지 않았다고 가정합니다). 그래서 영희는, “철수에 대한 나의 채권을 담보로 하여 질권을 설정하고, 나부자에게 돈을 빌려야겠다.”라고 생각합니다.
이렇게 되면, 일단 나부자-영희의 채권관계에서 나부자는 채권자이고, 영희는 채무자가 됩니다. 그런데 영희가 질권을 설정하려고 하는 채권(영희-철수 사이의 채권) 관계에서는 영희가 채권자이고, 철수는 영희에 대한 채무자이지요. 결국, 나부자 입장에서 철수는 ‘채무자의 채무자’로 제3채무자에 해당하는 것입니다.
이 상황에서, 질권설정자(영희)는 제349조제1항에 따라 철수(제3채무자)에게 “야, 너 내가 예전에 빌려줬던 100만원 기억하지? 내가 그 채권에다 지금 질권을 설정하고 나부자한테 돈 좀 빌리려고 하거든? 그렇게 알고 있어라.” 이렇게 통지를 하여야 합니다. 혹은, 철수(제3채무자)가 영희에게 승낙을 하여야 합니다.
다만, ‘승낙’은 그 단어의 의미로는 “무언가를 허락한다”는 뜻이긴 하지만, 제349조에서의 ‘승낙’의 의미는 통상적인 의미와는 다릅니다. 여기서의 승낙이란, 채무자가 질권 설정의 사실을 알고 있음을 것을 스스로 밝히는 것이라고 합니다. 즉, 질권이 설정되었다는 사실을 알았다는 것을 제3채무자가 표시한다는 것이 승낙이란 겁니다(이태종, 2019).
왜냐하면 제349조에서 중요하게 생각하는 것은 제3채무자가 질권설정의 사실을 알고 있는지, 아닌지이기 때문이지요. 실제로 그 제3채무자가 질권 설정에 반대한다고 하더라도 질권 설정을 막을 수는 없습니다. 질권설정계약은 질권자와 질권설정자 사이에서 이루어지니까요.
그런데 우리 민법은 왜 이런 조문을 두고 있는 걸까요? 질권 설정계약을 할 때 참여하는 사람은 영희(채무자)와 나부자(채권자) 뿐입니다. 이 둘 간의 계약인 겁니다. 그러니까 철수에게 질권 설정의 사실을 누군가 알려주거나 하지 않는다면, 철수는 자신과 관련되어 있는 채권에 질권이 설정되었다는 사실조차 모르게 될 것입니다.
제349조 같은 조문이 없다면, 문제는 더 커질 수도 있습니다. 예를 들어, 철수가 어느 날 집에 있는데 낯선 사람이 찾아와서 이러는 겁니다.
“당신, 영희에게 돈 빌린 거 있지? 내가 그 채권에 대한 질권자인데 말이야, 영희가 나한테 돈을 갚지 않았어. 그러니까 당신이 영희에게 줄 돈을 대신 나한테 줘야겠어.”
이러면 철수는 이 낯선 사람의 말을 믿고 정말 그에게 돈을 주어야 할지, 아니면 원래대로 영희에게 돈을 갚아야 하는지 헷갈리게 됩니다. 즉, 이중변제의 위험성이 있는 것입니다. 하지만 제349조제1항이 존재하는 경우 철수는 최소한 자기 채무와 관련된 채권에 질권이 설정되어 있다는 사실은 알게 되므로, 추후 이중변제와 같은 문제가 발생할 가능성은 줄어들게 되지요.
만약 영희가 제349조제1항을 무시하고, 철수에게 어떠한 언질도 없이 나부자와 채권질권 설정계약을 맺어 버린다면 어떻게 될까요? 제349조제1항은 ‘대항하지 못한다’라고 하고 있지 ‘무효로 한다’라고는 하고 있지 않으므로, 일단 질권 설정계약은 유효합니다.
그러나 철수 입장에서는 질권이 설정되었다는 내용은 전혀 모르는 일이므로, 나중에 나부자가 철수에게 찾아와서, “너는 몰랐겠지만 사실 영희가 가진 채권의 질권자가 나다. 그런데 영희가 돈을 안 갚고 있으니, 네가 영희에게 갚아야 할 돈을 대신 내게 다오.” 이렇게 이야기하더라도 두려울 것이 없습니다.
철수는, “미안하지만 당신의 말이 사실이라고 하더라도 당신은 제게 대항할 수 없습니다. 당신의 요구를 거절합니다.” 이렇게 대답할 수 있는 것입니다. 철수 입장에서는 훨씬 상황이 나아지는 겁니다.
통지 또는 승낙이 있었다면, 그때부터는 제3채무자(철수) 입장에서도 “나는 몰랐다.”라는 변명을 할 수 없게 됩니다. 또한, 나중에 공부하겠지만 민법 제352조는 질권설정자가 질권자 모르게 마음대로 질권의 목적이 되는 채권을 소멸시키거나 질권자의 이익을 해치지 못하도록 하고 있습니다.
제352조(질권설정자의 권리처분제한) 질권설정자는 질권자의 동의없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다.
따라서 통지나 승낙이 있은 후라면, 어느 날 갑자기 영희가 찾아와서 “야, 철수. 내가 빌려준 돈 갚아라. 나는 너의 채권자니까 정당한 권리가 있다.” 이렇게 이야기하더라도 철수는 함부로 영희에게 돈을 갚아서는 안됩니다. 제3채무자인 철수는 이 채권에 질권이 설정된 사실을 알고 있기 때문에, 질권자인 나부자의 동의가 없었다면 영희에게 함부로 변제를 해서는 안 되는 것이죠.
왜냐, 철수가 자기 마음대로 빚을 갚아 버리면 그 채권은 소멸하게 되고, 그 채권을 담보로 질권을 갖고 있는 나부자의 이익을 해치게 되기 때문입니다.
여기서 잠깐, 제349조제1항을 자세히 보시면, 제3채무자(철수) 외에 다른 한 사람이 1명 더 등장합니다. ‘기타 제3자’라는 인물인데요, 통지하거나 승낙함이 없으면 왜 이 제3자에게도 대항할 수 없다고 민법에 정해져 있는 걸까요? 그 이유는, 제3채무자는 물론 제3자 역시 ‘질권 설정’이라는 사실로부터 영향을 받을 수 있는 이해관계자이므로 보호할 필요성이 있기 때문입니다.
여기서 말하는 기타 제3자는 질권설정계약의 당사자(질권자-질권 설정자)와 제3채무자 이외의 사람을 의미하는 것으로, 이외의 모든 사람이 해당되는 것은 아니고 그 채권에 관하여 질권자의 지위와 양립하지 않는 법률상의 지위를 취득한 자를 뜻한다고 합니다(이태종, 2019; 694면). 표현이 좀 까다로운데, 일단 지금부터 말씀드릴 예시만 기억하시면 됩니다.
제3자의 대표적인 예는 채권의 양수인입니다. 위의 사례, 나부자-영희-철수로 이어지는 관계에서 약간 내용을 더 추가해 봅시다.
영희는 질권을 설정한 후 돈을 빌린 것으로도 모자라, 아예 (철수에 대한) 채권을 팔아 버리기로 결심합니다. 그래서 ‘김양수’라는 사람에게 채권을 돈 받고 팔았다고 해봅시다. 그러면 지금 법률관계는 다음과 같이 됩니다.
채권①: 채권자(나부자) - 채무자(영희)
채권②: 채권자(영희) - 채무자(철수) *여기서 철수는 나부자 입장에서는 제3채무자
질권설정: 질권자(나부자) - 질권 설정자(영희) *채권②가 질권의 목적
채권②의 양도: 양도인(영희) - 양수인(김양수)
여기서 김양수 입장에서는 질권이 설정되어 있는 채권을 매입한 것인데, 문제는 우리가 지금 공부하는 채권이 지명채권이다보니, 따로 공시된 정보가 없어서 누가 말해주지 않으면 이 채권에 질권이 언제, 어떻게 설정되었는지 김양수는 알 수 없다는 점입니다.
그래서 민법 제349조제1항에서는 질권 설정자(영희)가 제3채무자(철수)에게 질권설정의 사실을 어떻게든 알게 만들고(통지 또는 승낙) 있는 것입니다. 그러면 나중에 김양수가 채권을 매입하고 나서, 채무자인 철수로부터 그 사실을 간접적으로 듣게 됨으로써 최소한 어떤 사실이 있었는지 알 수 있게 됩니다.
“뭐야, 그럼 굳이 제3채무자에게 통지하거나 승낙하게 할 것이 아니라, [제3자]에게도 직접 알려 주도록 하면 되잖아요. 왜 굳이 불편하게 제3채무자에게만 알려주는 거죠?”
이런 의문이 충분히 생기실 수 있습니다. 그러나 질권 설정 당시에는 아직 설정자(영희)가 아직 채권을 팔 생각이 없었고 팔지도 않았기 때문에, 통지를 하고 싶어도 할 대상이 없는 문제가 있습니다. 채권을 양도한 것은 한참 뒤의 일이기 때문에, 그때 가서 새롭게 이 법률관계에 뛰어든 양수인(김양수)에게 이 사실을 알려줄 방법을 민법에서는 고민한 것입니다. 비록 불완전한 방법이기는 하지만, 그래도 어떻게든 공시방법을 마련하기 위해 고려된 것이라고 하겠습니다(김준호, 2017; 1149면).
그런데 여기서 한 가지 더 체크하고 지나가야 하는 부분이 있습니다. 민법 제349조제1항을 자세히 읽어 보세요. ‘제450조의 규정에 의하여’ 통지하거나 승낙하도록 하고 있거든요. 여기서 제450조를 다시 읽어 보면, 제1항뿐 아니라 제2항도 있다는 것을 알 수 있습니다.
제450조(지명채권양도의 대항요건)
②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.
제450조제2항도 당연히 제450조의 일부분이니까 제349조에서도 이걸 지켜야 합니다. 그런데 제450조제2항에서는 통지나 승낙이 ‘확정일자 있는 증서’로 이루어져야지, 그렇지 않으면 ‘제3자’에게 대항하지 못한다고 하고 있습니다. 결국, 정리하자면 다음과 같은 것입니다.
지명채권에 대한 질권설정을 할 때, 대항요건을 갖추는 방법
- 제3채무자에게 대항하기 위해서는 → 질권설정자가 통지하거나, 제3채무자가 승낙할 것
- 제3자에게 대항하기 위해서는 → 질권 설정자가 (확정일자 있는 증서로) 통지하거나, 제3채무자가 (확정일자 있는 증서로) 승낙할 것
여기서 ‘확정일자’라는 단어가 민법에서 처음 등장합니다. 혹시 전세로 살고 있거나, 보증금을 끼고 입주해서 사시는 분들은 아마 한 번쯤 “확정일자 받아야 한다.”는 이야기를 들으셨을 텐데요, 확정일자란 쉽게 생각하면 그 문서가 그 시기에 존재했다는 것을 법적으로 인정해 주는 날짜입니다.
예를 들어 내가 친구랑 A4 용지에 “나와 너는 주택매매계약을 한다. 2024년 4월 1일.” 이렇게 적고 서로 사인을 했다고 해도, 솔직히 이 사정을 모르는 사람 입장에서는 이 계약서가 실은 2024년 8월 1일에 만들어진 것인데 거짓말로 2024년 4월 1일로 적은 것인지 알 수가 없습니다.
특히 법률관계에서 날짜의 중요성은 매우 크기 때문에, 당사자가 서로 짜고 계약서 등의 작성일을 속일 수 있는 가능성은 언제나 널려 있습니다. 또한 속일 생각이 없더라도, 그 문서가 정말로 2024년 4월 1일에 작성된 것이 진실인지 증명할 방법도 필요합니다.
그래서 우리 민법의 부칙 제3조에서는 신청을 받은 공증인이나 법원서기 같은 사람들이 확정일자 도장을 찍어 주게 하고, 공적으로 “그래, 이 종이는 2024년 1월 1일에 우리가 눈을 보고 확인했다. 그때 존재한 문서가 맞다.” 이렇게 인정해 주는 것입니다.
다만, 주의할 점은 확정일자는 어디까지나 그 날짜에 이 문서가 존재했다는 것을 인정해 주는 것일 뿐이므로, 그 문서가 법적으로 유효하다는 것을 증명하지는 않다는 것입니다. 확정일자 받았다고 그 계약서가 법적으로 아무 문제없다는 뜻은 아닌 거죠.
판례는 “확정일자란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다.”라고 합니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결). 부칙은 아래 조문을 참조하여 주십시오.
*참고로 부칙이란, 법률의 기본적인 조문(우리가 살펴보는 조문들을 말하며, 본칙이라고 부릅니다)에 대해서 부수되는 내용들을 따로 정리한 부분입니다. 보통 법령 사이트에 들어가면 법률 내용 중 스크롤을 아래로 쭉 내리면 제일 마지막에 붙어 있지요.
부칙 <법률 제471호, 1958. 2. 22.>
제3조 (공증력있는 문서와 그 작성) ①공증인 또는 법원서기의 확정일자인있는 사문서는 그 작성일자에 대한 공증력이 있다.
②일자확정의 청구를 받은 공증인 또는 법원서기는 확정일자부에 청구자의 주소, 성명 및 문서명목을 기재하고 그 문서에 기부번호를 기입한 후 일자인을 찍고 장부와 문서에 계인을 하여야 한다.
③일자확정은 공증인에게 청구하는 자는 법무부령이, 법원서기에게 청구하는 자는 대법원규칙이 각각 정하는 바에 의하여 수수료를 납부하여야 한다.
④공정증서에 기입한 일자 또는 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고 기입한 일자는 확정일자로 한다.
결국 제349조와 제450조를 조합해서 생각해 보면, 제3자에게 대항력을 갖기 위해서는 그냥 전화나 문자로 통지나 승낙만을 해서는 안 되고, 문서로 하고 확정일자까지 받아야 한다는 결론이 됩니다. 결과적으로 우리 민법은 제3채무자보다 제3자의 경우에는 대항력을 얻기 위해 좀 더 까다로운 요건을 요구하고 있는 것인데요, 그 이유는 뭘까요?
왜냐하면 확정일자가 없는 경우 제3자는 예상치 못한 피해를 입을 수 있기 때문입니다. 제3채무자에 대한 대항요건의 경우처럼 단순한 통지나 승낙만으로도 충분하다고 해버리면, 당사자가 질권 설정일자를 소급시켜 제3자의 지위를 위태롭게 하는 결과가 발생할 수 있으므로(이태종, 2019; 693면), 확정일자 있는 증서를 요구하고 있는 것입니다.
거의 다 왔습니다. 이제 제349조제2항을 봅시다. 여기서는 "제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다."라고 규정하고 있습니다.
제451조(승낙, 통지의 효과) ①채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.
②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.
제451조는 '이의를 보류하지 아니한 승낙'과 대항할 수 있는 사유에 대한 내용인데요, 이 부분은 채권법에서도 상세히 다루어야 할 내용이고, 여기서 모두 설명하기에는 무리가 있어 간단하게만 말씀드리고 넘어가도록 하겠습니다.
쉽게 요약하자면, 채무자(철수)가 질권을 설정할 때 아무런 토를 달지 않고, 문제제기도 하지 않고 질권 설정을 승낙해 버렸다면, '낙장불입'이라는 겁니다. 즉, 원래 채권자였던 영희에게 대항할 수 있었던 사유(항변사유)를 들어서 질권자(나부자)에게 반항할 수 없다는 거지요. 그런 사유가 있었으면 미리 얘기를 했었어야지 왜 승낙해 놓고 뒤에 가서 딴소리냐는 겁니다. 구체적인 내용은 추후에 제451조에서 공부할 것이므로, 일단은 이 정도로 하고 지나가도록 하겠습니다.
오늘 긴 내용을 살펴보느라 고생이 많으셨습니다. 채권법에서 또 다루긴 할 것이지만, 빼놓고 지나가기에는 무리인 것들이 있어 부득이하게 이야기가 좀 길어지고 말았으니 양해 부탁드립니다.
우리가 공부한 채권과 질권의 설정, 그리고 통지의 내용은 실제로도 가끔 발생하는 현상입니다. 주로 '전세자금대출상품' 같은 것들이 그런 것인데요, 그 원리는 돈 없는 세입자가 전세보증금(엄밀히는 임대차보증금입니다. 채권적 전세의 개념에 대해서는 전에 공부한 적이 있었습니다)을 내기 위해서 은행에서 돈을 빌리고, 대신 자신이 '집주인'에 대해서 갖는 임대차보증금반환청구권(채권)에 질권을 설정하는 것입니다(채권양도의 방법을 취하는 경우도 있음). 그러면 세입자 입장에서는 돈도 없는데 은행에서 전세자금이라도 빌려서 전세 살 수 있으니까 좋고, 채권자인 은행 입장에서는 채권에 질권을 설정함으로써 나중에 돈을 돌려받을 때 확실한 담보를 잡을 수 있으니까 좋습니다.
다만 여기서는 집주인이 제3채무자가 되는데, 집주인이 딱히 이득 보는 건 없긴 합니다. 은행에서는 보통 집주인에게 내용증명 같은 것을 보내서 집주인에게 질권설정사실을 '통지'하거나 '승낙'을 받습니다. 그럼 나중에 전세계약(엄밀히는 임대차계약)이 끝날 때 집주인이 전세금을 돌려주되 은행에 돌려주면 되는 거지요. 집주인 입장에서는 갑자기 내용증명 같은 거 날아오니까 놀라기도 하고, 나중에 임차인에게 돈을 돌려줘야 할지 은행에 돌려줘야 하는 건지 헷갈리는 등 오히려 귀찮은 일이 많다고 생각하기도 합니다. 이런 문제에 대해서는 인터넷에 많은 고민, 상담사례 등이 있으니 관심 있는 분들은 찾아보시기 바랍니다. 현실의 사례와 공부한 내용을 연결시켜서 생각해 보는 재미가 있을 거예요. 참고를 위해서 금융감독원에서 보도한 자료 일부를 첨부하겠습니다.
출처: 전세자금대출 취급 관련 소비자에 대한 안내 강화 방안, 금융감독원, 2016① 임대인(집주인)과 임차인(세입자)간 임대차(전세)계약 체결
② 은행은 임대차보증금반환채권에 대해 우선적인 권리를 확보하기 위한 조치(질권설정 등)를 취함
③ 은행이 ②의 조치(질권설정 등)를 임대인에게 주장(대항)할 수 있기 위해 질권설정 등 사실을 임대인에게 통지하는 한편, 임대인에게 임대차 계약사실을 확인
④ 보증기관(서울보증보험, 주택금융공사 등)의 보증서 발급
⑤ 은행과 임차인간 전세자금대출 계약 체결
※ 대출금은 임차인(차주)의 동의절차를 거쳐 임대인에게 직접 송금
⑥ 만기시 임대인이 은행에 직접 임대차보증금(대출금) 상환(질권소멸)
자료: 금융감독원, 2016
고생 많으셨고, 내일은 지시채권에 대한 질권의 설정방법에 대해 공부하도록 하겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 물권3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2019, 689면(이태종).
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 1143면.
김해마루, 「법학 입문(제5판)」, 율현출판사, 2019, 155면.
지원림, 「민법강의(제11판)」, 홍문사, 2013, 1240면.
금융감독원, “전세자금대출 취급 관련 소비자에 대한 안내 강화 방안”, 2016
중앙일보, “수표 뒷면 주민번호 금지…'그럼 뭘 남겨야 하나'”, 2015.2.4., https://www.joongang.co.kr/article/17095627#home, 2024.1.31. 확인.
부산일보, "정주영 현대정유 주권 바꿔 달라면 100% 사기", 2015.9.15., https://www.busan.com/view/busan/view.php?code=20150915000096, 2024.1.31. 확인.
2024.1.31. 업데이트
