민법 제348조, "저당채권에 대한 질권과 부기등기"
제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.
오늘 공부하는 제348조에는 저당채권이라는 개념이 나옵니다. ‘저당권부 채권’이라고 부르기도 하는데요, 단어만 들으면 무슨 말인가 싶겠지만 사실 우리가 여러 번 사례를 통해 접했던 내용입니다. 저당권부 채권이란 저당권에 의하여 담보되는 채권을 의미합니다.
예를 들어 철수가 급전이 필요하여 옆집의 나부자에게 1억원을 빌려달라고 부탁했다고 합시다. 그러나 나부자는 “내가 널 어떻게 믿고 그 큰 돈을 빌려줘?”라고 합니다. 철수는 이에 자신의 주택을 저당 잡기로 하고 1억원을 빌리기로 합니다. 이 경우 나부자가 철수에 대해서 갖고 있는 1억원의 채권이 바로 저당권부 채권입니다.
우리가 저당권의 개념을 아직 공부한 것은 아니지만, 질권은 부동산에 설정할 수 없는 반면 저당권은 부동산에 설정할 수 있는 담보물권이라는 점을 간단하게 알고 계시면 되겠습니다. 어차피 곧 저당권 파트를 공부하게 될 겁니다.
문제는 이러한 저당권부 채권에서의 저당권은 그 채권과 따로 떼어서 처분할 수 없다는 점입니다(제361조). 바꿔 말하면 저당권부 채권에서 저당권만 떼어서 입질할 수는 없으며, 2개를 함께 입질하여야 된다는 것입니다. 즉, 저당권부 채권에 질권을 설정하는 경우에는 그 저당권도 함께 질권의 목적이 된다는 것이지요(송덕수, 2019). 결국 저당권과 관련되어 있는 것이기 때문에 등기가 문제가 되는 것이라고 할 것이며, 제348조는 그에 대하여 규정한 조문이라고 하겠습니다.
제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
이제 제348조를 자세히 봅시다. 저당권부 채권이 질권의 목적이 되는 경우, 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 저당권에 효력이 미친다고 하고 있습니다. 이건 또 무슨 의미일까요? 위의 사례를 좀 더 확장해서 공부하도록 합시다.
나부자는 철수에 대한 저당채권 1억원을 갖고 있었는데, 하루는 나부자 본인의 사업이 어려워져서 그도 돈이 필요하게 되었습니다. 이에 나부자는 자신의 친구인 더부자를 찾아가서, 8천만원을 빌리려고 합니다. 의심이 많은 더부자는 나부자에게 담보를 걸 것을 요구했고, 나부자는 자신이 갖고 있는 저당채권에 질권을 설정하자고 합니다. 그리고 나부자는 자신이 갖고 있던 저당권설정계약서를 더부자에게 교부합니다(제347조 참조).
이렇게 되면, 철수(나부자에 대한 1억원의 채무자, 저당권설정자)-나부자(철수에 대한 1억원의 채권자, 더부자에 대한 8천만원의 채무자, 철수의 주택에 대한 저당권자이자 질권설정자)-더부자(나부자에 대한 8천만원의 채권자, 질권자)로 이어지는 법학의 3각 트라이앵글(?)이 완성됩니다. 여러 권리가 얽혀서 좀 복잡해 보일 수 있기 때문에 각 법률관계를 꼼꼼히 살펴보시기 바랍니다. 저당권, 질권, 채권의 3가지 권리가 모두 등장하고 있는 사례입니다.
그런데, 저당권의 경우 나중에 공부하겠지만 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권이기 때문에, 그 득실변경은 등기를 하여야 효력이 발생하게 됩니다(민법 제186조). 따라서 제대로 된 절차를 거쳤다면, 철수의 주택 부동산등기를 열어 보면 아마 ‘저당권자 나부자’라고 적혀 있을 것입니다.제348조에서 말하고자 하는 것은, 이런 상태에서 저당권부 채권을 목적으로 하는 질권을 또 설정하는 경우 그 효력을 저당권에 ‘제대로’ 미치도록 하기 위해서는 또 등기를 하라는 것입니다. 부기등기란 주(主)가 아닌 등기로, 쉽게 생각하면 ‘덧붙이는 등기’라고 할 수 있는데요, 예를 들면 바로 아래와 같은 모양으로 등기부가 작성되어야 한다는 것입니다.
출처: 직접 작성위 등기부 예시에서 1-1, 저당권부질권이라고 적힌 부분이 바로 부기등기가 이루어진 모습입니다. 부동산등기를 따로 규율하고 있는 우리의 「부동산등기법」에서는 아예 별도의 조문을 두어서 저당권부채권의 질권 설정 시 등기하는 방법에 대해 상세히 기술하고 있습니다.
부동산등기법
제76조(저당권부채권에 대한 질권 등의 등기사항) ① 등기관이 「민법」제348조에 따라 저당권부채권(抵當權附債權)에 대한 질권의 등기를 할 때에는 제48조에서 규정한 사항 외에 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다.
1. 채권액 또는 채권최고액
2. 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
3. 변제기와 이자의 약정이 있는 경우에는 그 내용
따라서 더부자는 이제 돈을 받아내려면 어떻게 하면 되는 걸까요? 나부자가 변제기에도 돈을 갚지 않는다면, 우선 더부자는 바로 철수(더부자의 입장에서는 제3채무자)에게 직접 채권을 청구할 수 있습니다(제353조제1항). 물론 1억원을 청구할 수는 없고 자신의 채권인 8천만원 한도에서 청구하여야 겠지요(제353조제2항). 다만, 저당권부채권의 변제기가 질권의 피담보채권 변제기보다 먼저 도래한 경우라면, 직접 청구는 안 되고 대신 나부자(저당권설정자)에게 변제금액의 공탁을 청구할 수 있습니다(제353조제3항). 이 부분은 추후 제353조에서 구체적으로 살펴볼 것이므로, 지금은 이런 조문이 있다는 정도만 알고 지나가시면 되겠습니다.
제353조(질권의 목적이 된 채권의 실행방법) ①질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있다.
②채권의 목적물이 금전인 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구할 수 있다.
③전항의 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자는 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있다. 이 경우에 질권은 그 공탁금에 존재한다.
④채권의 목적물이 금전 이외의 물건인 때에는 질권자는 그 변제를 받은 물건에 대하여 질권을 행사할 수 있다.
만약 철수가 더부자의 직접 청구에 불응하는 경우, 더부자는 본인의 질권에 기하여 저당권을 실행할 수 있습니다. 다만, 저당권을 구체적으로 어떻게 실행할 것이냐에 대해서는 학설의 논쟁이 있습니다. 이에 대해서 모두 언급하는 것은 본 글의 범위를 넘어서는 것이므로, 알고 싶은 분들은 참고문헌을 참조하시기 바랍니다(김운용, 2012)
그런데 여기서 이런 궁금증이 생깁니다. 만약 등기부에 위 1번까지만 기재되어 있고, 1-1의 등기를 깜빡 하지 아니하였다면 어떻게 되는 걸까요? 사람들이 시킨대로 다 하면 편하겠지만, 살다보면 실수가 생기기도 하는 법입니다.
제348조를 다시 한번 읽어 보시면 됩니다. ‘효력이 저당권에 미친다’라고 적혀 있기 때문에, 반대로 해석하면 부기등기를 하지 않는 경우에는 그 효력이 저당권에는 미치지 않는 것으로 보면 될 것입니다.
따라서, 우리의 통설은 저당권이 없이 그냥 ‘채권’에 대해서만 질권이 설정된 것으로 해석합니다(김준호, 2017). 저당권으로 보호(담보)되지 않아서 좀 아쉽기는 하지만 어쨌건 더부자는 나부자가 가진 1억원의 채권에 대해 질권자가 될 수는 있는 것입니다.
*다만, 통설에 대해서는 제361조의 해석상 부기등기가 없으면 채권에 대해서도 질권 취득이 어렵다고 보는 비판도 제기됩니다(이태종, 2019). 구체적인 논거는 참고문헌에 잘 제시되어 있으니, 관심 있는 분들은 한번 읽어 보시기 바랍니다.
오늘은 저당권부채권질권에 대해 공부하였습니다. 내일은 지명채권에 대한 질권의 대항요건에 대해 살펴보도록 하겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 물권3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2019, 683-684면(이태종).
김운용, “저당권부채권에 질권이 설정된 경우채권질권의 실행방법”, 법조협회, 법조 제61권제9호, 107-113면.
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 841면.
송덕수, 「물권법(제4판)」, 박영사, 2019, 484면.
2024.1.30. 업데이트
