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by 법과의 만남 Jun 20. 2023

민법 제389조, "강제이행"

제389조(강제이행) ①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.
②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.
③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

우리는 지금까지 채무불이행의 한 유형으로서 '이행지체'에 대해 공부해 왔습니다. 그런데 사실 이행지체라는 게 발생한다는 것은 얘기해 오면서도, 정작 이행지체가 되면 어떤 점이 안 좋은 건지, 무슨 일이 벌어지는 건지에 대해서는 별다른 언급이 없었지요. 오늘부터 그 부분을 살펴볼 것입니다.

먼저 이행지체가 생기면 나타나는 '효과'에 대해 살펴보겠습니다. 이행지체의 효과에 대해서도 학자들 간의 의견이 조금씩 다릅니다. 김준호(2017)의 경우 이행지체의 효과로 ⓛ강제이행, ②손해배상(지연배상), ③손해배상(전보배상), ④책임가중, ⑤계약해제권 발생의 5가지를 제시하고 있고, 송덕수(2020)는 강제이행은 채무불이행의 효과가 아니라 채권의 일반적인 효력이라고 볼 수 있으므로 이 부분은 빼고 ⓛ손해배상(지연배상, 전보배상, 책임가중), ②계약해제권 발생을 제시하고 있습니다. 지원림(2013)은 ⓛ채무자의 급부의무에 대한 영향(강제이행, 책임가중, 계약해제), ②손해배상(지연배상, 전보배상)으로 나누고 있지요. 학자마다 어떤 카테고리로 효과를 묶는지, 강제이행을 포함시킬지 등이 조금씩 다르지만, 일단 여기서는 다수설에 따라 강제이행도 이행지체의 효과로 포함시키도록 하겠습니다.

오늘 공부할 제389조는 이행지체의 효과 중 하나로 (다수설에 의해) 지목되는 '강제이행'입니다. 강제이행이란, 채무가 이행되지 않을 때 일정한 절차를 거쳐 국가가 대신 공권력을 통해 권리를 강제로 실현해 주는 것을 말합니다. 조금 과장해서 간단히 말하면, 국가가 대신 내 돈을 받아 준다는 것이지요.

우리 민법에서는 "강제이행"이라는 표현 하에 제389조를 두고 있는데, 이를 민사집행의 측면에서는 "강제집행"이라고도 부릅니다. 그리고 강제집행의 구체적인 절차에 대해서는 민법 외에 '민사집행법'이 따로 규정하고 있습니다.

일반적으로 강제이행의 방법에는 크게 3가지가 있다고 보고 있습니다. ⓛ직접강제, ②대체집행, ③간접강제가 그것인데요, ⓛ직접강제란 국가가 '직접' 유형력을 행사해서 채권을 실현해 주는 것을 말합니다. 강제이행 중 가장 대표적인 방법입니다. 유형력을 쓴다고 해서 채무자를 묶고 때리고 이런다는 것이 아니고, 예를 들어 돈을 빌렸는데 갚지 않는 경우, 돈을 안 갚는 채무자의 부동산을 국가에서 압류해 버리고, 팔아치운 후 그 돈을 채권자에게 주는 식입니다.

다음으로 ②대체집행이란, 채권자 또는 제3자가 채무자를 대신해서 채권을 실현하는 것입니다. "대체"한다는 표현을 통해 무엇인가 대신한다는 것을 추측할 수 있습니다. 이때 들어가는 비용은 채무자로부터 추심하게 됩니다. 예를 들면 대표적으로 대체집행이 자주 사용되는 것이 바로 건물 철거인데요, 건물을 철거하여야 할 채무가 있는데 채무자가 자꾸 건물을 철거하지 않고 버틴다면, 채권자는 법원의 대체집행결정을 받아서 인부들을 고용해서 스스로 그 건물을 철거해 버릴 수 있습니다. 이건 채무자 "대신" 채권을 실현한 것이라고 할 수 있겠지요.

마지막으로 ③간접강제란, 직접강제도 대체집행도 어느 것도 하기 어려운 경우에 비로소 취할 수 있는 방법으로(이를 '간접강제의 보충성'이라고도 합니다), 채무자에게 심리적인 압박을 가함으로써 채무를 결국 스스로 이행하게 만들어 버리는 방법입니다. 위의 방법들보다 좀 간접적인 스타일이라 '간접강제'라는 이름이 붙기는 했는데, 실제 그 효과는 강력합니다. 심리적 압박은 다양한 방법으로 가능하기는 한데, 대표적인 것이 지연배상금입니다. 예를 들어 3월 1일까지 채무를 이행하지 않으면 3월 1일이 지난 후부터 하루에 100만원씩 배상금을 물리는 것입니다. 그러면 채무자는 결국 못 버티고 채무를 이행하겠지요.

그럼 제389조제1항을 봅시다. 제1항에서는 '강제이행'이라고 표현하고 있기는 하지만 그 의미는 강제이행 중 직접강제를 의미한다고 봅니다. 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우, 채권자는 법원에 직접강제를 신청할 수 있습니다. 하지만 제1항 단서에 따르면 모든 채무가 다 직접강제가 가능한 것은 아니죠. 통상 직접강제는 (우리가 앞서 제374조 파트에서 공부한) '주는 채무'에만 가능한 것이고, '하는 채무'에는 적용되지 않는다고 봅니다. 즉 제389조제1항 단서에서 말하는 "채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것"의 의미는 '하는 채무'를 의미하는 것입니다(김준호, 2017; 1031면).

*주는 채무와 하는 채무가 헷갈리는 분들은 제374조 파트를 복습하고 오셔도 좋습니다. 거기서는 하는 급부와 주는 급부라고 표현을 쓰기는 했는데, '하는' 또는 '주는'의 의미 자체는 비슷하므로 이해에는 어려움이 없으실 것입니다.

왜냐하면 하는 채무는 본질적으로 채무자 스스로가 그 채무를 '하는' 것이므로, 국가가 나서서 직접 하기는 어렵기 때문입니다. 따라서 대표적으로 부동산이나 동산의 인도채무, 금전채무 같은 것들이 바로 '주는 채무'로서 직접강제가 적용되는 채무들이라고 하겠습니다. 제1항을 다시 풀어써보면, 다음과 같습니다: "채무자가 임의로 채무를 이행하지 않고 있으면, 채권자는 법원에 직접강제를 청구할 수 있다. 하지만 채무의 성질이 [주는 채무]여야 하고 [하는 채무]면 직접강제를 할 수는 없다."

그러면 '하는 채무'는 도대체 어떻게 강제이행을 할 수 있느냐? 채권자는 손가락만 빨고 있어야 하는가? 그건 아닙니다. 제378조제2항을 보시죠. 여기서는 전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 경우에는 '채무자의 의사표시에 갈음한 재판'을 청구할 수 있고, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 경우에는 채무자의 비용으로 제3자에게 이를 시킬 수 있도록 법원에 청구할 수 있다고 합니다. 이건 무슨 말일까요?

제2항은 2개의 파트로 나눠서 볼 수 있습니다. 먼저 "전항의 채무가~ 재판을 청구할 수 있고" 파트(전단), 그리고 "채무자의 일신에 전속하지 아니한~ 청구할 수 있다." 파트(후단)입니다. 전단과 후단 파트가 각각 의미하는 바가 다릅니다.

먼저 제2항 전단을 봅시다. 여기서 "전항의 채무"라는 표현을 쓰고 있어서 좀 헷갈리긴 하는데, 여기서 말하는 전항의 채무란 제1항 단서에서 말하는 채무, 즉 '하는 채무'를 말한다고 합니다(고홍석, 2020; 송덕수, 2020;211면). 하는 채무 중에서는 법률행위를 목적으로 하고, 채무자가 의사표시를 하여야 하는 그런 채무가 있습니다. 채무자의 의사표시는 말 그대로 채무자가 해야 하는 것이니까, 이것은 하는 채무 중에서도 부대체적 채무라고 할 수 있겠습니다. 따라서 직접강제는 당연히 안 되겠죠. 본래 이와 같은 부대체적 작위채무는 뒤에서 이야기할 간접강제의 방법을 쓰면 되긴 하는데, 제389조제2항 전단에서는 부대체적 채무 중에서도 특이한 몇몇 채무에 대해서는 바로 법원이 의사표시를 간단하게 갈음하여 줄 수 있도록 한 것입니다.

대표적인 예로 부동산의 매매계약을 체결하고 대금이 오고 가면, 부동산 소유자는 채무자로서 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하여야 합니다(원래 등기신청은 등기권리자와 의무자가 공동 신청해야 하므로 채무자가 협조를 해줘야 함). 그런데 채무자가 대금만 받아 꿀꺽하고 등기를 이전해 주지 않는다면, 채권자는 소유권이전등기청구소송을 제기하게 될 것입니다. 만약 여기서 확정판결로 승소하게 되면, 채권자는 채무자가 이제 도와주지 않아도 '채무자의 (등기를 넘겨 주겠다는) 의사표시를 갈음하는 판결'로서 혼자 등기를 신청할 수 있게 됩니다.

우리의 '민사집행법'은 민법 제389조제2항 전단에서 말하는 사례에 대해서 별도로 "의사표시의무의 집행"이라는 제목으로 규정하고 있습니다. 이 부분의 자세한 설명은 인터넷을 검색해 참고하시면 될 것 같습니다.

민사집행법

제263조(의사표시의무의 집행) ①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.
②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.

다음으로 제2항 후단을 봅시다. 이 부분이 바로 '대체집행'을 규정하고 있습니다. 바로 "채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적"으로 한 채무를 말하며, 여기서 일신에 전속한다는 것은 채무자 바로 그 본인이 아니면 다른 제3자가 도저히 할 수 없는 성질을 말합니다. 예를 들어 A라는 성악가가 노래를 하여야 하는 채무 같은 것은 일신전속적인 것이겠지요. 다른 성악가도 있겠지만, 채권자가 원하는 것은 A라는 성악가의 목소리와 창법일 테니까요.

반대로, 대체집행이 가능한 채무는 '하는 채무' 중에서도 '대체적 작위채무'에 해당되는 것이어야 하고, 이런 채무에 대해서는 채권자가 법원에 청구하여 채무자에게 비용을 받아 제3자로 하여금 채무를 해버리게 하면 되는 것입니다. 대표적인 예시로 위에서 말씀드린 건물 철거 같은 것이 있을 것입니다.

다음으로 제3항을 보겠습니다. 제3항에서는 '그 채무'가 부작위를 목적으로 한 경우를 다루는데요, 여기서 '그 채무'란 무엇을 말하는지 좀 애매합니다. 제20대 국회에서 2019년 정부가 제출한 '민법 일부개정법률안'(의안번호 2022740)에서는 이것을 '제1항의 채무'라고 표현을 변경하고 있습니다. 물론 국회에서 통과되지는 못했지만, 정부가 제출한 개정(안)을 아래에 실어 두었으니 현재 조문과 비교하여 보시면 좀 더 이해가 쉬울 것입니다.

민법 일부개정법률안(정부 제출안, 결국 통과되지는 못함)

제389조(강제이행) ① 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않은 경우에는 채권자는 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 다만, 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 경우에는 그렇지 않다.
② 채권자는 제1항의 채무가 법률행위를 목적으로 하는 경우에는 채무자의 의사표시를 갈음할 재판을 청구할 수 있고, 채무자의 일신에 전속(專屬)하지 않은 작위(作爲)를 목적으로 하는 경우에는 채무자의 비용으로 제3자에게 그 작위를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.
③ 제1항의 채무가 부작위를 목적으로 하는 경우에 채무자가 이를 위반했을 때에는 채권자는 채무자의 비용으로 위반한 것을 제거하고 장래를 위한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다.

그리고 '부작위를 목적'으로 한다는 것은 말 그대로 어떠한 행위를 하지 않는 것 자체가 채무가 된다는 것을 의미합니다(이른바 부작위채무). 예를 들어 봅시다. 철수가 살고 있는 집 옆에는 빈 땅이 하나 있습니다. 이 땅의 소유자는 영희라고 합시다. 영희는 이 땅에 높은 담장을 하나 지을 생각을 하고 있습니다. 그런데 철수가 우연히 영희의 그러한 계획을 알게 됩니다. 철수는 창가에서 커피 한잔 하면서 햇빛을 쐬는 것을 좋아하는데, 담장이 옆에 세워지면 햇빛도 가릴뿐더러 풍경도 못 보게 됩니다. 그래서 철수는 영희를 찾아가, "앞으로 땅에 어떤 건물도 짓지 말아 다오. 대신 내가 천만원을 주겠다." 이렇게 말합니다. 영희는 생각해보니 별로 그렇게 유용한 땅도 아닌데 천만원이 생기니까 좋다고 했습니다. 그렇다면 영희의 채무는 철수의 집 옆에 있는 자기 소유의 땅에 아무것도 짓지 않는 것이 됩니다. 즉 아무것도 안 하면 그냥 채무는 달성이 되는 것입니다. 이런 채무가 바로 부작위채무입니다.

이와 같은 부작위채무는 원래 뒤에서 말씀드릴 간접강제의 방법으로 강제이행을 하는 것이 일반적입니다만, 예외적으로 일부 부작위채무는 대체집행이 가능한데 제389조제3항은 그러한 일부분에 대해서 규정하고 있습니다. 참고로 여기서 '제각'(除却)이라는 단어가 나오는데 이것은 '없앤다'라는 한자어입니다. 위에 제시해 드린 정부의 민법 개정안에 따르면, 이 단어를 '제거'라고 바꾼 것을 알 수 있습니다. 그냥 제거라는 의미로 받아들이시면 되겠습니다.

따라서 제3항을 대강 풀어서 쓰면, "불이행하고 있는 채무가 부작위채무인 경우, 그 성질상 대체집행이 가능한 경우에는 [채무위반의 상태를 채권자가 제거하고, 그 비용은 채무자에게서 받으며, 장래를 위하여 적당한 처분을 해줄 것]을 법원에 청구할 수 있다"라고 할 수 있겠습니다.

*성질상 대체집행이 가능한 부작위채무는 ⓛ채무위반의 따라 유형적 결과가 남고, ②반복적 또는 계속적인 침해가 있을 것 정도가 요건으로 제시되고 있습니다(김용덕, 2020; 574-575면). 각 요건에 대해 세부적으로 말씀드리는 것은 너무 내용이 번잡해지므로, 관심 있는 분들께는 참고문헌을 추천드리는 것으로 하고 넘어가도록 하겠습니다.

예를 들면, 위에서 말한 영희의 채무를 생각해 봅시다. 영희는 계약에 따라 자기 땅에 건물 같은 것을 지어서는 안 됩니다. 그런데 영희가 결국 못 참고 그 땅에 담장을 지어 버렸다고 합시다. 그럼 철수는 영희의 채무불이행에 대해서 제389조제3항에 따라 법원의 결정을 받고, 담장을 밀어 버리면 됩니다. 그리고 그 비용은 영희에게 받는 거죠.

그리고 '장래에 대한 적당한 처분'에 대해서는 약간 학설의 논의가 있는데, 대체로 위반행위가 다시 발생하지 않도록 물적 설비를 설치하거나, 장래 위반행위가 있으면 발생할 손해에 대비해서 담보를 제공하게 하거나, 위반행위 시 배상금을 지급하여야 한다는 예고 등이 가능할 것이라고 합니다(김준호, 2017;1034면).

마지막으로 제4항을 보겠습니다. 제1항부터 제3항까지의 규정은 손해배상의 청구에는 영향을 미치지 않는다는 것인데요, 이건 무슨 의미일까요? 투트랙이라고 생각하시면 되는데, 일단 채무불이행이라는 상황에 대해서 원래 해야 하는 채무를 강제로 실현시키는 것이 강제이행이고요, 손해배상은 그것과는 별개로 손해가 있으면 갚으라고 하는 것입니다. 그러니까 채권자 입장에서는 강제이행뿐만 아니라 채무불이행으로 인한 손해배상도 청구할 수 있다는 것입니다. 둘 다 동시에 가능하다는 거지요.

오늘은 제389조를 설명하다 보니 굉장히 내용이 길어졌는데요, 하나하나 그냥 넘어가기는 어렵다 보니 어쩔 수 없었던 측면이 있었습니다. 조심스럽게 양해를 부탁드리고 싶은데, 문제는 아직 설명드릴 내용이 하나 더 남았습니다. 바로 간접강제입니다. 사실 심화학습까진 아니고 추가 학습 정도인데, 빼놓고 그냥 넘어갈 수는 없어서 따로 말씀드리는 것입니다.

앞서 간접강제에 대해서는 간략히 말씀을 드렸는데, 제389조제4항까지 모두 읽을 때까지도 간접강제에 대한 내용은 조문에 직접 등장하지 않았습니다. 이건 당연한 건데, 왜냐하면 민법에서는 간접강제에 대해 규정하고 있지 않기 때문입니다. 간접강제의 근거조문은 '민사집행법'에 있습니다. 왜 이렇게 흩어 놓았냐 하면 그건 좀 이야기가 길어지는데, 어쨌건 강제이행의 방법이 민법에도 있고 민사집행법에도 내용이 있다고 생각하시면 될 것 같습니다. 민사집행법 제261조는 간접강제에 대해 규정하고 있습니다. 간접강제가 대충 어떻게 이루어지는지는 위에서 말씀드렸습니다.

민사집행법
제261조(간접강제) ①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.
②제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

이러한 간접강제는 2가지 경우에 사용할 수 있습니다. 먼저 '하는 채무' 중 작위채무로서 부대체적 작위채무의 경우, 앞서 공부한 '법률행위를 목적으로 하는 채무'를 제외하면 대체로 간접강제가 적용됩니다. 일단 남이 대신해줄 수 없는 채무이니까, 직접강제나 대체집행이 어울리지 않는다는 것은 이해하실 겁니다.

다음으로, 부작위채무 중에서도 물적 또는 유형적인 결과물이 남지 않는 형태의 부작위채무, 즉 위에서 설명한 '대체집행'(제389조제3항)이 성질상 적용되기 어려운 부작위채무가 있는데 이런 채무의 경우에는 역시 간접강제가 적용될 수 있습니다. 작위채무는 아닙니다만 이러한 부작위채무 역시 다른 사람이 대신해주기가 어려운 특성을 갖고 있기 때문에, 역시 직접강제나 대체집행을 하기는 곤란하기 때문입니다.

위의 내용이 이리저리 복잡해서, 논의했던 내용을 표로 정리하면 아래와 같습니다. 참고로 보시면 되겠습니다. 이 조문 저 조문 왔다 갔다 하기 때문에 읽으실 때 짜증이 나셨을 것 같은데, 저도 마찬가지였습니다. 한번 정리 차원에서 보시고, 이런 내용을 다 외우실 것까진 없기 때문에 그냥 대략의 이해만 하고 내일로 넘어가도록 하겠습니다.