민법 제393조, "손해배상의 범위"
제393조(손해배상의 범위) ①채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.
②특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.
오늘은 제393조, 손해배상의 범위에 대해 공부하도록 하겠습니다. 우리가 지금까지 채무불이행이 있으면 손해배상책임이 발생할 수 있다고 했는데, 사실 도대체 그럼 손해배상은 어디서 어디까지 해줘야 하는 건지는 제대로 알아보지 않았습니다. 오늘은 바로 그 부분에 대해 세부적으로 살펴볼 것입니다.
일단 기본부터 하고 지나가야 합니다. '손해'란 무엇일까요?
손해는 "법적으로 보호할 가치가 있는 이익(법익)에 대한 침해로 인하여 생긴 불이익"을 의미한다고 합니다(김준호, 2017). 법익의 침해로 생긴 불이익, 그것이 손해라는 겁니다. 그러나 이것은 일반적인 의미의 개념 정의이고, 실제 법익의 침해가 구체적으로 어떤 것이냐, 여기까지 들어가게 되면 사람마다 손해의 개념을 조금씩 다르게 생각할 수 있습니다. 학자들도 마찬가지여서, 손해의 개념에 대해 크게 몇 가지 유명한 학설이 대립하고 있습니다. 살펴보겠습니다.
학설을 살펴보면, 먼저 '차액설'이 있습니다. 채무불이행 또는 위법행위가 '없었다고 가정하면' 있었을 상태에서 현재의 상태(채무불이행 또는 위법행위가 이미 발생한 현재 상태)를 빼자는 겁니다. 즉, 그 '차액'이 손해라는 것이지요. 예를 들어서 채무불이행이 없었다고 가정하면 철수의 재산이 1억원일 텐데, 채무자의 이행이 없었던 바람에 철수의 재산이 7천만원으로 줄었다고 합시다. 그렇다면 손해는 (1억원-7천만원) 해서 3천만원이 될 것입니다. 이것이 차액설입니다.
얼핏 생각하면 차액설에서 말하는 손해의 개념이 그럴듯한 것처럼 보입니다. 실제로 꽤 맞는 말입니다. 채무불이행이 없었다면 있었을 상태만큼, 손해를 입힌 상대방이 뭔가 채워 넣어 주어야 하지 않겠습니까? 그런데 차액설이 완벽한 것은 아닙니다. 다음과 같은 문제가 있습니다.
먼저 차액설은 손해의 개념을 설명하려고 하면서 손해배상의 범위까지를 다 결정하려고 하다 보니, 가해사건과 인과관계가 있는 손해를 모두 다 배상하게 되어버린다는 지적이 있습니다(서광민, 2004). 예를 들어 위에서 말한 철수의 손해 3천만원에는 채무자의 채무불이행으로 인해 엮여 있는 모든 손해들이 포함되어 있는데, 세부적으로 이를 나누어 보면 그것이 모두 채무자가 배상하여야 하는 것은 아닐 수도 있을 겁니다.
다음으로 차액설에서는 손해를 항상 '재산적 손해'만을 포함하게 되는데, 이것도 문제가 있다는 지적이 있습니다. 왜냐하면 '없었다고 가정한 상태'와 '현재 상태'의 비교는 재산상의 상태로 비교하게 되기 때문입니다. 즉, 비재산적인 손해, 예를 들어 정신적인 손해 같은 것은 차액설에서 말하는 손해의 개념으로부터 빠지게 되는 것이 아니냐, 이런 지적이 있는 것이지요(서광민, 2004). 정신적인 손해도 사실 무시할 수 없는 것이 현실이기 때문에, 이와 같은 비판은 차액설에 대한 주요한 지적으로 제기되어 왔습니다.
다음으로 '구체적 손해설'이 있습니다. 구체적 손해설이란, 채무불이행으로 인하여 발생한 구체적이고 현실적인 (법익에 대한) 불이익이 바로 손해라고 봅니다. 여러 교과서에서 언급은 하고 있습니다만, 이 학설에 대해 보통 자세히 길게 설명하고 있지는 않습니다. 다만, 이 학설에 대해서는 여기서 말하는 '법익에 대한 불이익'이 명확히 어떤 것인지 분명하지 않아 미흡한 점이 있다는 지적이 있습니다(서광민, 2004; 140-141면).
여기에 '규범적 손해'라는 개념도 등장합니다. 뭐가 좀 많은데요, 규범적 손해는 차액설만으로는 현실에서의 모든 손해를 적절하게 설명하기 어렵다는 문제의식에서 출발합니다. 손해는 단순히 모든 불이익을 의미하는 것이 아니라, 재산이나 신체, 생명, 건강, 명예, 신용, 장래의 발전, 수익능력과 같은 이익, 즉 법률이 보호할 필요가 있다고 인정하는 이익에 대한 침해라고 보아야 한다는 것입니다(서광민, 2004; 134면).
예를 들면 이런 겁니다. 철수는 김악당이라는 사람의 잘못으로 한쪽 팔을 크게 다치게 되었습니다(이건 채무불이행이 아니라 불법행위에 의한 손해배상의 문제인데, 손해의 개념 자체는 크게 다르지 않으므로 대표적으로 사용되는 예시를 단순화해서 사용하도록 하겠습니다). 다행히 철수가 가입한 보험에서 보험금이 나왔고, 철수가 다니던 회사에서도 철수를 안타깝게 여겨서 철수가 일을 당분간 못하게 되었는데도 월급을 그대로 지급해 주었다고 합시다.
이러한 경우, 차액설을 100% 단순하게 적용하면 철수에게 발생한 '손해'는 없다고 할 수도 있습니다. 차액설이라는 것이 어떤 행위가 없었을 경우를 가정할 때의 재산상 상태에서 현재의 상태를 뺀 것을 손해로 보는 것인데, 철수의 경우 보험금도 받고, 회사에서 월급도 받게 되었으므로 실질적인 '재산의 감소'는 없다고 볼 수 있기 때문입니다. 그러나 이러한 사례에서 재산의 감소가 없다는 이유만으로 철수가 김악당에게 손해배상청구를 할 수 없다고 보는 것이 맞을까요? 규범적 손해의 개념은 이와 같은 문제를 던지면서 시작합니다. 결국 피해자에게 발생한 손해가 가해자에 의해서가 아닌 다른 이유로 보상되어지고(전보되고), 그에 의하여 가해자가 면책될 수 없는 경우에는 규범적 손해의 논리가 적용될 수 있다고 하겠습니다(지원림, 2011).
이와 같이 규범적 손해 개념에서는 일정한 경우 재산상 차이의 존부에 관계없이 규범적 가치판단에 의해 손해가 정해질 수 있다고 본다는 특징이 있습니다. 물론, 비판도 있습니다. 실제로 규범적 손해의 개념도 '무엇이 손해에 포함되는 불이익인지' 명확한 기준을 제시해 주지 못하고 있으며, 그에 따라 법관의 자의적 판단을 발생시킬 수 있다는 지적이 있습니다(박동진, 1997).
지금까지 알아본 다양한 학설이 실제로는 어떻게 받아들여지고 있을까요? 현재 우리의 대법원은 원칙적으로는 '차액설'에 따라 손해를 정하되, 경우에 따라 규범적 손해의 개념도 보충적으로 인정하고 있는 것으로 보입니다(송덕수, 2020). 구체적으로 판례는 "불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다"라고 하여 차액설의 입장을 취하고 있고(대법원 1992. 6. 23., 선고, 91다33070, 전원합의체 판결), 한편으로는 "피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없이 수입을 얻고 있었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다"라고 판시하여 규범적 손해의 개념을 인정하고 있는 것으로 보입니다(대법원 1992. 12. 22., 선고, 92다31361, 판결).
지금까지 길게 '손해의 개념'에 대해 살펴보았는데요, 아직 갈 길이 남았습니다. 이제 손해의 개념을 공부하였으니, 손해의 종류는 어떤 어떤 것들이 있는지 알아보아야 합니다. '손해의 분류' 문제인데요, 손해도 여러 가지로 분류할 수 있긴 합니다. 시작해보겠습니다.
가장 먼저 떠오르는 것이 재산적 손해와 비재산적 손해의 분류입니다. 왠지 짜증나지만(?) 심지어 여기서도 학설의 대립이 다소 있습니다. 분류 기준에 대한 논쟁인데요, ①침해된 법익이 재산적인 것인지, 비재산적인 것인지에 따라 구분하여야 한다는 견해와, ②침해행위의 결과로 발생하는 손해 중 재산적인 것은 재산적 손해, 비재산적인 것을 비재산적 손해라고 불러야 한다는 견해가 있습니다(송덕수, 2020; 164면). 보통 비재산적 침해의 대표적인 사례로 정신적 손해를 들고요, 현실에서는 그에 대한 배상을 '위자료'라는 표현으로 많이 사용하고 있습니다.
도대체 무슨 차이냐 싶으실 것인데, ①설은 침해의 대상이 무엇이냐에 집중합니다. 예를 들어서 철수의 신체에 피해가 발생해서, 치료비를 내게 되었다고 합시다. ①설에서는 침해의 대상이 비재산적인 것인 '신체'이므로 이 경우 치료비를 비재산적 손해로 분류하게 됩니다. 하지만 ②설은 침해행위의 '결과'로 발생한 성질이 무엇인지에 집중하기 때문에, 피해의 결과 발생한 치료비는 재산적 손해로 분류할 수 있게 됩니다. 이런 측면에서 ②설이 더 적절하다고 보는 견해가 있으며, 우리의 판례 역시 ②설을 취하고 있다고 합니다(권태상, 2020). 더 자세히 알아보는 것은 너무 글이 길어지니, 저희도 적당히 이 정도에서 마무리하도록 합시다.
추가로, '재산적 손해'의 경우 다시 적극적 손해와 소극적 손해로 나눌 수 있습니다. 적극적 손해란 '원래 있던' 재산이 감소하게 되는 것을 의미하고, 소극적 손해란 '미래에 얻을 수 있었던' 이익을 결과적으로 받지 못하게 되어 실질적으로 재산이 감소하게 되는 것을 의미합니다. 예를 들어서 불법행위로 인해 철수가 부상을 입게 되었다고 해봅시다. 부상을 치료하기 위해 철수가 치료비 1천만원을 썼습니다. 그러면 이것은 원래 있던 철수의 계좌(재산)에서 치료비가 빠져나간 것이므로, 1천만원의 적극적 손해가 있다고 볼 수 있을 것입니다. 반면 그 부상으로 인해 원래 일하던 회사에서 일하지 못하게 됨으로써 장래 얻을 것으로 예상되었던 연봉 1억원을 받지 못하게 되었다면, 1억원은 소극적 손해라고 볼 수 있을 것입니다.
다음으로 두 번째 분류를 봅시다. 손해는 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해로 나눌 수 있습니다. 표현이 조금 생소한데요, 어렵게 생각하실 것은 없습니다. 이행이익의 손해란 말 그대로 계약이 이행되지 않아서 발생하는 손해를 말합니다. 계약이 원래대로 이행이 되었더라면 얻었을 이익이 없어지게 됨으로써 나타난 손해인 거지요. 신뢰이익의 손해란, 말 그대로 신뢰를 했는데 신뢰가 배신당해서(?) 나타난 손해인데요, 법률행위의 유효를 믿었지만 법률행위가 무효여서 발생하게 된 손해를 말합니다.
예를 들어 보겠습니다. 철수와 영희 간의 계약상 영희가 볼펜을 넘겨주기로 했는데, 이행기가 지났는데도 철수에게 영희가 볼펜을 넘겨주지 않았다고 합시다. 이것은 채무불이행이지요. 그에 따라 철수는 볼펜을 급히 쓸 일이 있는데도 쓰지 못하게 되어 손해를 입게 되었습니다. 이러한 손해는 영희가 볼펜의 인도라는 채무를 이행하지 아니함으로써 철수의 이행이익을 침해한 것이라고 볼 수 있을 것입니다. 이것이 이행이익의 손해입니다.
다른 예시입니다. 영희는 철수에게 세상에 1개밖에 없는 자신의 볼펜을 팔기로 하고 계약을 체결했습니다. 그런데 영희의 볼펜은 계약 전에 이미 부서져 수리가 불가능한 상태였습니다. 영희는 그것을 알고서도 계약을 체결한 것입니다. 이와 같은 계약은 이행이 불가능한 것(원시적 불능)으로서 무효입니다. 그러나 철수는 이 계약이 유효하다고 믿었던 이유만으로 손해를 보았을 수 있습니다. 예를 들어 계약 체결에 소요된 비용이라든지, 다른 더 좋은 볼펜을 살 수 있었던 기회를 놓쳐 버렸다든지 하는 것들이 있겠지요. 이러한 손해는 신뢰에 따른 이익을 침해한 것으로 신뢰이익의 손해라고 하겠습니다.
대략 위의 표현을 통해 눈치채셨겠지만, 통상 민법 제390조에서 우리가 공부하였던 채무불이행에 따른 '손해'는 이행이익의 손해를 말합니다. 신뢰이익의 손해는 대표적인 예로 나중에 공부할 민법 제535조에서 등장합니다. 해당 파트에서 더 상세하게 공부하게 될 것입니다.
제535조(계약체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.
②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다.
다음으로 세번째 분류를 보겠습니다. 직접적 손해와 간접적 손해의 분류입니다. 직접적 손해는 침해된 법익 자체에 대한 손해를 말하고, 간접적 손해는 이러한 법익 침해의 결과로 생기는 손해를 뜻한다고 합니다(송덕수, 2020; 167면). 우리의 판례는 불법행위의 직접적 대상에 대한 손해를 직접적 손해로, 그 외의 손해를 간접적 손해로 표현하였던 바 있습니다(대법원 1996. 1. 26., 선고, 94다5472, 판결).
자, 그러면 이제 드디어 우리가 공부하는 제393조로 돌아가 봅시다. 오래도 걸렸습니다. 우리가 지금까지 살펴본 '손해의 개념'과 '손해의 분류'를 바탕으로, 제393조는 손해배상의 범위를 정하고 있습니다. 제1항을 봅시다. 채무불이행으로 인한 손해의 배상은 '통상의 손해'를 그 한도로 한다고 합니다. 제2항에서는, '특별한 사정으로 인한 손해'는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 배상 책임이 있다고 합니다. 어떤 의미일까요?
손해라는 것이 항상 예상했던 것만 발생하는 것은 아닙니다. 극단적인 예이기는 하지만, 볼펜을 넘겨주기로 한 채무를 이행하지 않은 영희에게 화가 난 철수가 고혈압이 올라 사망했다고 해봅시다. 볼펜 인도 채무의 불이행이 철수의 죽음으로까지 이어지게 된 경우인데, 어디서 어디까지를 손해의 범위로 잡아야 하는 걸까요? 이와 같이, 손해의 범위를 판단하는 기준은 손해배상의 이론에서 매우 중요하다고 볼 수 있습니다.
우리 민법 제393조는 바로 그 기준에 대해 약간의 답을 주고 있습니다. 먼저 손해를 2개로 나눕니다. 하나는 통상 손해로, 일반적으로 보통 발생할 것으로 예상되는 손해입니다. 예를 들어 볼펜 인도 채무를 불이행한다면, 철수가 볼펜을 쓰지 못하는 손해를 받게 되리라는 것은 누구나 예상할 수 있는 일입니다. 다른 하나는 특별 손해로, 어느 채권자에게만 있는 특별한 사정으로 인해 발생하는 손해를 말합니다(김준호, 2017; 1051면). 예를 들어 철수가 평상시에 아주 심한 고혈압에 시달리고 있었다는 것은 채권자인 철수 고유의 사정입니다. 고혈압으로 인한 철수의 죽음, 그리고 그 손해는 특별 손해가 되겠지요.
제393조제1항에 따르면, 원칙적으로 채무불이행으로 인한 손해는 통상 손해를 한도로 합니다. 통상 손해는 원칙적으로 모두 배상하고, 그다음 제2항에 따라 특별 손해의 경우는 채무자가 그 사정을 '알았거나', '알 수 있었을 경우'에 한하여 배상하도록 하고 있습니다. 우리의 판례 역시, "제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다"라고 하고 있습니다(대법원 2019. 4. 3., 선고, 2018다286550, 판결).
*참고로, 제2항에서 말하는 '알거나 알 수 있었을' 시점을 어느 시점으로 보아야 하는지에 대해서, 통설과 판례는 계약의 체결 시점이 아니라 채무의 이행기를 기준으로 봅니다. 그러니까 채무자가 채무를 이행하여야 하는 시점 이전에 채무자가 '특별한 사정'을 알고 있었다면, 특별 손해에 대한 배상책임도 져야 하는 것입니다.
그런데, 통상 손해니, 특별 손해니, 참 말이 쉽지요. 실제로 어디서 어디까지가 통상 손해인지, 어디서부터가 특별 손해인지 현실에서 판단하는 것은 쉽지 않을 때가 많습니다. 그래서 단순히 제393조만을 읽어서는 손해배상의 범위를 판단하는 기준을 쉽게 이해하기 어렵고, 그 배경이 되는 이론까지 알 필요가 있습니다. 바로 제393조의 해석론 문제인데요, 사실 학자마다 견해가 다르고 이론이 너무 다양하게 제시되고 있어서, 여기서 이걸 다 소개하려면 따로 책을 1권 발매해야 할 것 같아 대표적인 견해를 위주로 말씀드리려고 합니다.
대표적인 견해, 통설적 견해로 여겨지는 것은 상당인과관계설입니다. 채무불이행과 '상당한 인과관계'가 있는 손해를 배상하라는 것이 제393조의 태도라는 겁니다. 상당한 인과관계란 뭘까요? 원인(A)이 있으면 결과(B)가 발생하고, 그 두 사실 사이의 관계가 인과관계가 될 겁니다. 인과관계가 있으면, 책임을 져야 하죠. '상당한' 인과관계란, 객관적으로 보아 A라는 사실로부터 보통 일반적으로 B가 초래될 것으로 보이는 경우를 의미합니다(송덕수, 2020; 173면). 예를 들어 앞서 영희의 볼펜 인도 채무 불이행이라는 원인(A)은 철수의 죽음으로 인한 손해(B)라는 결과와 보통 일반적으로 연결되지는 않습니다. 사실 볼펜 안 준다고 사람이 죽을 거라고 누가 예상하겠습니까. 즉, 이런 경우는 상당한 인과관계가 없다고 볼 수 있습니다.
상당인과관계설도 '어떤 사정을 인과관계 판단의 대상으로 삼을 것인지'에 따라 크게 3가지로 나누어 볼 수 있습니다. ①하나는 객관적 상당인과관계설로, '객관적으로' 존재하였던 모든 사정(결국 제3자가 일반적으로 알 수 있다고 보이는 사정)을 기초로 상당한 인과관계를 판단해야 한다는 견해고요, 다음은 ②주관적 상당인과관계설로, 채무자의 주관적으로 인식하고 있었던 사정을 기초로 해서 판단하여야 한다는 견해입니다. 마지막으로 ③절충설은, ①의 경우 너무 판단의 범위가 넓고, ②의 경우 판단의 범위가 너무 좁다는 문제의식 하에, 채무불이행 당시 일반인(평균적인 사람)이 알 수 있었던 사정 + 채무자가 특별히 알고 있었던 사정을 모두 기초로 해서 판단해야 한다는 견해입니다(문주형, 2020; 856-857면).
우리의 통설은 상당인과관계설의 입장에서 제393조가 상당인과관계설의 원칙과 절충설을 표현하고 있는 것으로 보고 있습니다. 제1항은 상당인과관계의 원칙을 정하고 있는 것으로 해석하고, 제2항은 상당인과관계설에서도 절충설의 입장에서 "고찰의 대상으로 삼는 사정"의 범위를 정한 것으로 이해해야 한다는 것입니다. 제1항에 따르면 통상손해는 그 전부에 대해 채무자가 배상을 해야 하고, 제2항에 따르면 특별손해는 원칙적으로 배상책임을 부정하되 다만 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 인정하게 될 것입니다(양형우, 2022).
물론 상당인과관계설, 그리고 절충설도 완벽한 이론인 것은 아니며, 적지 않은 비판을 받고 있습니다. 손해배상책임의 발생과 손해배상의 범위 문제는 서로 다른 것이고, 인과관계이론은 먼저 적용하고 나서 그 다음 인과관계가 증명된 손해 중에서 통상 손해 또는 특별 손해를 따져야 한다는 지적이 있습니다. 즉, 인과관계이론은 통상 손해의 판단에 있어서 보조적 자료에 불과하다는 것입니다(지원림, 2011; 1069면). 상당인과관계 이론이 인과관계의 문제를 손해배상의 범위 문제와 혼동하고 있다는 비판은 그 외에도 많고, 그에 따라 상당인과관계설을 극복하기 위하여 규범목적이론, 위험성 관련 이론, 후속손해 구별 이론 등 매우 다양한 이론이 제시되고 있습니다(박영규, 2012). 반대로, 통설인 상당인과관계설에 그렇다고 결정적인 결함이 있는 것도 아니고, 다른 학설들이 해당 이론을 대체할 수 있을 정도로 확립되지도 않았으며, 상당인과관계설의 단점은 구체적인 사건에서 법관이 다양한 규범적 가치를 종합적으로 판단하여 완화할 수 있다는 반론도 있습니다(문주형, 2020; 871-872면).
이와 같이 참으로 제393조를 둘러싸고 참 다양한 학설과 찬성, 반대의견이 대립하고 있는 상황인데요, 여기서는 학설을 모두 소개하는 것이 어려우므로, 상세한 내용은 참고문헌을 참조하시도록 권유드립니다. 워낙 많은 논문이 나와 있기 때문에 몇 개만 골라서 읽어 보셔도 지식 향상에 도움이 될 것입니다.
어쨌거나 지금은 다수설과 판례가 취하고 있는 상당인과관계설을 중심으로 설명을 드렸습니다. 판례를 중심으로 통상 손해와 특별 손해와 관련된 사건들을 소개해 드리면 다음과 같습니다. 판례를 다소 단순화해서 서술하기 때문에 약간 표현이 거친 부분이 있음은 양해 부탁드립니다.
사례1. 돈을 이용하지 못한 손해
A는 증권회사 B를 통해서 자신이 보유한 주식을 매도하려고 전화를 했습니다. 이게 1991년에 나온 판례인데, 옛날에는 지금과 달리 모바일 앱이 아니라 증권회사에 전화를 걸어서 주식을 사고팔고 했었습니다. 그런데 전화를 받은 증권회사 B는 주식이 팔렸는데도 A에게 15일이나 지나서 통지를 했고, 이에 A가 15일 동안 주식의 매도 대금을 이용하지 못하게 되는 상황이 벌어졌습니다. 이에 A가 증권회사 B를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 사건입니다.
이에 대법원은 "증권회사가 전화로 매도주문을 받았다가 매매가 성립되었으면 지체 없이 이를 주문자에게 통지해야 하는데 15일이나 지난 뒤에야 뒤늦게 통지를 한 경우 주문자에게 위 기간 동안 매도대금을 이용치 못함으로써 생긴 손해를 배상해 줄 의무가 있다"라고 하였습니다. 그리고 "돈을 이용하지 못함으로써 사회통념상 통상 생기는 것으로 인정되는 통상손해는 이용하지 못한 기간동안의 이자 상당액이라 할 것이고, 그 돈을 특수한 용도에 사용하여 이자상당액을 넘는 특별한 이득을 보았을 것인데 이를 얻지 못하게 되었다는 사정은 이른바 특별사정으로서 그로 인한 손해를 배상받자면 가해자가 그 특별사정을 알거나 알 수 있었어야 할 경우에 한하는 것이다"라고 하였습니다(대법원 1991. 1. 11., 선고, 90다카16006, 판결). 즉, 이자 상당액은 통상손해로 보아야 하지만, 예를 들어 엄청난 잠재성이 있는 다른 주식에 투자할 기회를 놓쳤다든지 하는 것은 특별한 사정이니까 '알거나 알 수 있었음'이 입증되어야 한다는 겁니다.
사례2. 이행불능이 발생한 이후 목적물의 가격이 많이 올랐을 때의 손해
부동산을 팔기로 했던 채무자가 다른 사람에게 소유권이전등기를 해줘버린 경우, 원래 부동산을 사기로 했던 채권자는 이행불능(채무불이행)으로 인한 피해를 보게 될 것입니다. 그런데 이렇게 이행불능이 된 이후에 부동산 가격이 뻥 뛰는 경우가 심심치 않게 있습니다. 이런 사례에서 솔직히 채권자는 아주 열이 받을 텐데요, 이 때의 손해는 어떤 손해라고 할 수 있을까요?
유사한 여러 사건들에서, 우리의 대법원은 꾸준히 "채무자의 부동산에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 된 경우 그 손해배상액은 원칙적으로 이행불능 당시의 목적물의 시가에 의하여야 하고, 그 후 목적물의 시가가 등귀하였다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정에 인한 것이어서 채무자가 이행불능 당시 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다"라고 판시해 오고 있습니다(대법원 1995. 10. 13., 선고, 95다22337, 판결; 대법원 1996. 6. 14., 선고, 94다61359, 판결 등 다수). 즉 손해배상액은 이행불능 당시의 가격을 기준으로 보아야 하는 것이고, 이행불능 이후에 부동산의 가격이 엄청 오른다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별 손해로 보아야 한다는 것입니다.
오늘은 손해배상의 본격적인 논의를 위해서 매우 많은 내용을 다루었습니다. 손해의 개념과 분류, 손해배상의 범위와 그에 따른 각각의 학설을 살펴보았습니다. 평상시에는 학설의 논의라든지 이런 것들은 최대한 배제하고 통설과 판례에 따른 내용 위주로 서술하려고 노력하는데, 손해배상이론의 경우 워낙 많은 연구가 축적되어 있기도 하고, 정확한 이해를 위해서는 어느 정도 학설에 대한 배경지식이 없어서는 안 되는 부분이 있어서 부득이하게 길게 말씀드린 점 양해 부탁드립니다.
내일은 손해배상의 방법에 대해 공부하도록 하겠습니다.
[심화학습]
가뜩이나 내용이 긴데 심화학습까지 있으니 짜증이 나신다고 해도 별로 할 말은 없습니다. 하지만 해당 여기 적힌 내용은 추가 스터디 같은 느낌이라서, 지겨운 분들은 꼭 읽지 않으셔도 당분간(?) 공부하는 데에는 크게 지장은 없으실 거라 생각됩니다. 특히 나중에 공부할 민법 제535조를 알고 있다는 전제 하에서 논의할 것이므로, 해당 파트를 숙지하신 후에 보셔도 됩니다. 지금은 그냥 읽고 싶은 분만 읽으셔도 무방합니다.
위에서 언급하기를, 채무불이행의 경우 문제가 되는 손해는 이행이익의 손해라고 하였습니다. 이러한 논리에 따르면, 신뢰이익의 손해는 채권이 무효가 되는 경우에 (그 채권의 유효함을 믿었던 이유로) 받는 손해라고 할 수 있을 겁니다. 즉, 채무불이행의 경우에 신뢰이익의 배상을 구해서는 안 된다는 논리가 됩니다.
여기서 하나 문제가 생깁니다. 채권이 무효가 되는 경우에는 신뢰이익이, 유효한 경우에는 이행이익이 문제가 되는데요, 현실에서는 채권이 유효한 경우에 채권자가 상당한 비용을 지출하였음에도 채무불이행이 발생하는 경우가 많습니다. 예를 들어 계약 체결을 위해 들어간 비용의 경우, 계약이 유효하다고 하더라도 채무자가 채무이행을 하지 않으면 사실상 채권자 입장에서는 헛되이 써버린 돈이 됩니다. 하지만 일단 계약은 유효하기 때문에 신뢰이익으로 배상받기 어렵습니다. 그런데 이행이익으로 보아 배상을 받는 것도 어렵습니다. 왜냐, 그 돈은 채무이행이 있었다고 하더라도 어차피 지출될 비용이라서, '차액설'에 따라 계산하면 이행이익의 손해에서 빠지게 되어버리기 때문입니다. 그러면 이 돈은 손해로 볼 수 없는 걸까요? 학자들은 이 문제에 대해 고민해 왔습니다.
그런데 1992년, 대법원에서 중요한 판례를 하나 내놓습니다. 여기서 대법원은 "계약의 일방 당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고, 그 지출비용이 통상적인 범위 내에 속하는 경우 그에 대하여 이행이익의 한도 내에서 배상을 청구"할 수 있다고 보았습니다(대법원 1992. 4. 28., 선고, 91다29972, 판결).
1992년의 판례 이후로, 대법원은 꾸준히 여러 판결에서 계약이 유효하다는 것을 믿고 지출한 비용도 손해배상으로 청구할 수 있다고 판시하였습니다. 예를 들어 대법원 2002. 6. 11., 선고, 2002다2539, 판결에서는 "채무불이행을 이유로 계약해제와 아울러 손해배상을 청구하는 경우에 그 계약이행으로 인하여 채권자가 얻을 이익 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이지만, 그에 갈음하여 그 계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용 즉 신뢰이익의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이고, 그 신뢰이익 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지의 여부와는 관계없이 그 배상을 구할 수 있고, 이를 초과하여 지출되는 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 그 배상을 구할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 신뢰이익은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다."라고 하고 있습니다. 이러한 판결문을 읽어보면, "채무불이행의 경우에도 이행이익뿐만 아니라 신뢰이익의 배상을 구할 수 있다는 것 같은데?" 이렇게 생각이 들게 됩니다. 어느 것이 맞는 걸까요?
생각해보면, '신뢰이익'이라는 개념 정의를 어떻게 하느냐가 중요합니다. 앞서 우리가 공부한 것처럼 신뢰이익의 손해를 '법률행위의 유효함을 믿었으나 무효가 됨으로써 받은 이익의 침해'라고 한다면, 채무불이행을 주장하면서 계약을 해제(해지)하는 경우 발생하는 손해는 신뢰이익의 손해라고 하기 어려울 겁니다. 왜냐하면, 일단 계약이 유효하게 성립하긴 했었으니까요. 하지만 판례는 이러한 경우에도 신뢰이익의 손해를 인정하고 있습니다. 그러면서, 판례는 신뢰이익을 "계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용"으로 표현하고 있습니다. 판례가 정의하는 신뢰이익의 개념과 우리가 앞서 공부한 신뢰이익의 개념이 좀 다르다는 걸 알 수 있습니다.
이러한 판례의 태도를 놓고 학설의 논의가 있었습니다. 여러 견해가 등장했지요. 먼저 유력한 견해는, '지출비용'이라는 개념을 들면서 판례가 말하는 신뢰이익의 손해란 사실 지출비용을 의미하는 것이라고 지적합니다. 지출비용이란, 유효한 계약을 전제로 해서 채권자가 채무이행을 신뢰해서 지출한 비용인데요, 얼핏 개념만 들었을 때에는 앞서 공부한 '신뢰이익의 손해'와 꽤 유사한 것처럼 보입니다. 하지만 두 개념은 서로 다릅니다. 신뢰이익의 손해는 계약의 무효에 따라 입게 되는 피해를 말하는 반면, 지출비용은 계약의 유효를 전제하고 있다는 차이가 있습니다(문주형, 2020). 이러한 견해에서는 민법 제535조에서 말하는 신뢰이익의 개념과 위 판례에서 말하는 신뢰이익의 개념은 서로 다르다는 것을 전제하고 있습니다.
김차동(2010)은 판례가 사용하는 "계약이 이행되리라고 믿고 채권자가 지출한 비용"이라는 개념은 계약의 이행을 '믿었다'라는 점만을 중심으로 개념을 설정하여, 계약의 '유효를 믿었다'라는 영미법상의 신뢰이익 개념과는 다르고, 신뢰이익의 개념을 '이익' 또는 '손해'가 아니라 '비용'이라는 용어로 한정하여 설명함으로써 신뢰이익의 개념을 지나치게 좁게 파악하고 있다고 비판하고 있어 참고할 만합니다.
정진명(2015)은 이것은 '헛되이 지출한 비용'의 배상 문제라고 표현하면서, 채권자가 헛되이 지출한 비용은 이론상 이행이익 또는 신뢰이익 어느 것에도 속하지 않게 되어 결국 손실을 채권자가 지게 되는 부담이 있으며, 우리의 학설과 판례는 이러한 문제를 해결하기 위해 이른바 '지출비용 배상'을 인정하고 있다고 보았습니다. 즉 지출비용을 '본래적인 의미'의 신뢰이익이라고 볼 수는 없지만, 이행이익의 손해배상에 대신하여 신뢰이익에 상당하는 것을 채무불이행의 효과로 청구할 수 있도록 논리를 구성하였다는 겁니다. 따라서 1992년 대법원 판례는 지출비용의 배상을 인정한 것으로 해석하고 있습니다.
김영희(2020)는 우리나라의 판례도 최근에는 신뢰이익의 배상이라는 표현보다 지출비용의 배상이라는 표현을 사용하고 있다고 지적하면서, 이러한 판례의 태도는 신뢰이익 배상과 지출비용 배상 간의 개념적인 혼란을 줄여 보려는 의도가 있다고 합니다.
살펴본 것과 같이 지출비용의 개념을 놓고 다양한 학설이 나오고, 판례에 대한 해석이 이루어지고 있는 것을 알 수 있습니다. 물론, 위에서 언급한 것은 학계에서의 논의를 짤막하게 설명한 것일 뿐, 실제 참고문헌을 직접 읽어 보시면 이것과는 비교가 되지 않는 방대하고 심도 있는 분석을 하고 있다는 걸 알 수 있습니다.
이처럼 논란이 있는 것을 반영하여 2013년 법무부에서는 '민법 개정시안'을 마련하면서, 제392조의2를 넣었습니다. 물론 이 개정시안이 실제 입법으로 이어진 것은 아닙니다만, 학자들에게는 추가적인 연구의 좋은 주제가 되었으니 관심 있는 분들은 직접 논문을 찾아보시길 추천드립니다.
2013 민법 개정시안(법무부)
제392조의2(지출비용의 배상) 채무불이행의 경우에 채권자는 채무가 이행될 것을 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다. 그러나 그 배상액은 채무가 이행되었더라면 받았을 이익액을 넘지 못한다.
*참고문헌
권태상, "인격권 침해로 인한 재산적 손해", 법조협회, 법조 통권 제739호, 2020, 133-134면.
김영희, "계약이론사에서 신뢰이익 배상과 지출비용 배상", 145-147면.
김용덕, 주석민법[채권총칙(1)], 한국사법행정학회, 제5판, 2020, 840면(문주형).
김준호, 민법강의, 법문사, 제23판, 2017, 1037면.
김차동, "이행이익 및 신뢰이익", 한국비교사법학회, 비교사법 제17권제1호, 2010.3., 6-7면.
박동진, "독일손해배상법상 손해의 인식과 산정방법", 연세법학회, 연세법학연구 제4권제1호, 1997, 205-206면.
박영규, "통상손해의 범위", 서울시립대학교 법학연구소, 서울법학 제19권제3호, 2012.2., 79-82면.
양형우, 민법의 세계, 정독, 제13판, 2022, 946면.
서광민, "손해의 개념", 서강대학교 법학연구소, 서강법학연구 제6권, 2004.5., 139면.
송덕수, 채권법총론, 박영사, 제5판, 2020, 162-164면.
정진명, "헛되이 지출한 비용의 배상", 한국민사법학회, 민사법학 제70호, 2015.3., 244-248면.
지원림, 민법강의, 홍문사, 제11판, 2011, 1054면.
