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by 법과의 만남 Jul 24. 2023

민법 제394조, "손해배상의 방법"

제394조(손해배상의 방법) 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.

제394조에서는 다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상하도록 하고 있습니다. 즉, 금전배상주의를 천명하고 있습니다. 그러니까 특별한 사정이 없는 한 손해를 쌀로 갚는다든가(...) 옥수수로 갚지 말고 돈으로 갚으라는 것이지요. 금전배상주의와 비교되는 개념으로 원상회복주의가 있는데, 이것은 채무가 이행되었을 경우라면 있었을 상태 자체를 회복시키자는 것으로, 우리 민법이 채택하고 있는 원칙은 아닙니다.

물론 제394조에서는 '다른 의사표시가 없으면'이라고 하고 있기 때문에, 만약 당사자 간에 사전에 합의하여 채무불이행이 있는 경우 쌀이나 옥수수(...)로 갚기로 하는 등의 내용을 정해 두었다면, 그대로 하면 될 것입니다. 예를 들어서 옥수수를 넘겨주기로 한 채무를 불이행하는 경우, 그 손해는 돈으로 갚을게 아니라 어떻게든 옥수수를 구해서 갚으라는 식으로 합의할 수도 있을 겁니다.

일단 제394조의 내용 자체는 이해하기 어렵지 않습니다. 그런데 오늘은 단순히 금전배상주의 외에도 추가로 더 살펴볼 내용이 있습니다. 바로 손해배상액의 산정에 관한 문제입니다. 여기서 왜 이게 문제 되는 걸까요? 왜냐하면, 금전으로 손해를 배상한다는 것은 손해를 금전적인 관점에서 '평가'한다는 의미이기 때문입니다. 예를 들어 옥수수를 넘겨줄 채무를 이행하지 않았다면 그로 인한 손해를 '금전'으로 배상해야 할 텐데, 그 손해는 얼마로 산정하여야 하는 걸까요? 그리고 비재산적인 손해, 정신적인 손해의 경우에는 어떻게 금전으로 평가해야 하는 걸까요?

일단 구체적으로 손해의 개념에 대해서는 특히 재산적 손해의 경우 차액설에 따른다고 했습니다. 지금부터는 어제 공부한 내용들을 바탕으로, 구체적인 손해의 산정 방법에 대해 살펴볼 것입니다.

1. 가격의 산정기준

먼저 재산적 손해의 산정 기준을 살펴봅시다. 재산적 가치를 평가할 때에는 기준이 되는 가격이 있어야 할 겁니다. 가격에는 통상가격, 특별가격, 감정가격이 있습니다. 통상가격이란, 일반적으로 경제 거래상 인정되는 교환가치로서 객관적인 기준에 의해 결정되는 가치를 말합니다. 특별가격이란, 특수한 경제적·지역적·계층적인 사정 하에서 이루어지는 거래에서의 교환가치를 말합니다. 감정가격이란, 특별가격 중에서도 특수하게 재산권 주체가 가진 개인적인 기호 또는 추억의 가치 등을 말합니다(문주형, 2020).

어제 공부했던 내용을 떠올리면 자연스럽게 연결되실 텐데, 상당인과관계설을 취하는 우리의 다수설의 입장에서 본다면, 일반적으로 손해배상액을 산정하는 기준 가격은 통상 가격이 될 것입니다. 대신 특별가격이나 감정가격은 특별손해의 배상과 관련해서 기준으로 활용하면 되겠지요(송덕수, 2020).

문제는 비재산적 손해의 경우입니다. 예를 들어 정신적 손해에 대한 위자료는 어떻게 산정하면 되는 걸까요? 정신적으로 입은 피해를 칼같이 얼마, 얼마 이런 식으로 결정하는 것은 매우 어려운 일입니다. 결국 법관이 여러 상황을 고려하고, 재량을 발휘해서 '잘' 결정하는 수밖에 없다는 결론이 나옵니다. 대법원은 "불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다"라고 하면서, "법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정함에 있어서는 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 사회적 지위, 연령, 사고 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합한다"라고 하여, 실제 사건에서의 다양한 요소를 종합적으로 참작하여야 한다는 것을 표명하고 있습니다(대법원 2009. 12. 24., 선고, 2007다77149, 판결).

물론, 법관의 재량에 따른다고 해서 진짜 판사 마음대로 할 수 있는 것은 아닙니다. "불쌍한 사건이니까 위자료를 10억원으로 책정해야지." 이렇게는 안된다는 거지요. 우리 법원도 똑똑한 분들이 많이 모여 있는 곳인 만큼 나름대로 연구를 계속하고, 또 기준을 마련하고 있습니다.

대표적인 예로 2017년 법원의 '위자료 연구반'에서는 불법행위의 유형에 따른 적정한 위자료 산정방안을 발표하였던 바 있습니다. 여기에 따르면 가해자의 단순 과실로 피해자가 사망한 경우, 특별가중을 고려하지 않은 위자료 기준금액은 1억원으로 설정하고 있고, 대형 재난사고의 경우 사망 시 2억원, 기업이 영리추구를 하다가 소비자 등을 사망하게 한 경우 위자료 기준금액은 3억원으로 설정하고 있습니다. 그리고 명예훼손의 경우 일반적인 피해는 5천만원, 중대한 피해는 1억원으로 기준금액을 정하고 있습니다(대한민국 법원, 2017).

"사람이 죽었는데 겨우 1~3억원이라니! 판사들 본인 자식이라고 생각하면 저러겠나."

이렇게 화내실 수도 있는데, 한번 더 생각해 보시기 바랍니다. 저거는 말 그대로 기준금액이고, '기준'을 바탕으로 추가적으로 가해자와 관련된 요소를 고려하여 특별가중사유, 증액 또는 감액사유 등이 적용되어 최종적인 금액이 결정되므로, 일률적으로 1억원, 2억원 이렇게 정해지는 것이 아니라는 점을 명심하셔야 합니다.

2. 손해배상액을 산정하는 시기

손해배상액의 산정 시기도 중요합니다. 예를 들어 위에서 이야기한 통상가격이니, 특별가격이니 하는 것들도 어떤 '시점'인지에 따라 변할 수 있기 때문입니다. 그래서 어떤 '시점'을 기준으로 손해배상액을 산정하여야 하는지에 대해서 많은 학설의 논란이 있습니다.

여기에는 ①손해배상책임이 발생한 때를 기준으로 잡아야 하고, 손해배상책임 발생 후의 가격 상승은 특별손해의 법리를 적용해야 한다는 책임원인발생시설, ②최종적으로 사실심변론종결 시점을 기준으로 해야 하고, 배상책임의 발생 이후 변론종결시점까지의 가격 상승은 통상손해로 보아야 한다는 사실심변론종결시설 등 학설이 대립하고 있습니다(장종운, 2019).

*참고로 '사실심'이란 우리나라의 3심 재판제도에서 1심과 2심까지를 말합니다. 3심은 '법률심'이라고 하고요. '변론이 종결되는 시점'이라고 하는 것은 법원에서 판결을 선고하기 전에, 서로 싸우고 있는 당사자가 자신의 주장이나 자료 제출 등을 끝마치는 시점을 말합니다. 법관도 언젠가 선고를 해야 하는데 영원히 자료만 제출받을 수는 없잖아요. 일종의 데드라인 같은 것입니다. 따라서 재판이 1심에서 그냥 끝나고 항소도 없고, 확정되는 경우라면 1심 변론종결시점이 될 것이고요, 재판이 2심까지 가는 경우에는 2심 변론종결시점이 사실심종결시점이 됩니다. '사실심 변론종결 시점'이라는 표현은 법학에서 상당히 자주 나오는 표현이므로 의미를 알아 두시면 좋습니다.

우리의 판례는 "불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙"이라고 하여(대법원 1994. 11. 25., 선고, 94다30065, 판결), 원칙적으로는 책임원인발생시설을 취하고 있는 것으로 평가되고 있습니다.

*다만, 예외적으로 이행지체의 경우 전보배상(나중에 자세히 공부할 개념입니다)청구에서 "이행지체중에 있는 본래의 급부에 대신하는 전보배상의 액은 통상 사실심변론 종결시의 그 싯가에 따라 산정하여야 한다"라고 하는 판례도 있는데(대법원 1969. 5. 13. 선고 68다1726 판결), 이러한 판례의 해석에 대해서는 여러 학자들의 의견이 다양하게 나와 있으므로 따로 검색해서 찾아보시기 바랍니다. 여기서는 판례가 대체로 책임원인발생시설에 가깝다는 정도로만 알고 지나가셔도 괜찮습니다.

3. 손해배상액 산정의 장소

손해배상액을 산정하는 장소도 기준이 있어야 합니다. 장소에 따라서도 가치가 달라질 수 있는 거니까요. 다행인지(?) 장소에 대해서는 학자들도 별다른 이견이 없고, 특별한 사정이 없으면 채무의 이행지에서의 가격을 표준으로 해서 결정하면 된다고 보고 있습니다. 다만, 상법에서는 예외적으로 손해배상액을 정할 때 인도하는 날의 도착지를 기준으로 가격을 정하도록 하고 있는데, 이렇게 특별히 다른 법률에서 정하는 경우에는 그냥 그거에 따르면 됩니다.

상법
제137조(손해배상의 액) ① 운송물이 전부멸실 또는 연착된 경우의 손해배상액은 인도할 날의 도착지의 가격에 따른다.
②운송물이 일부 멸실 또는 훼손된 경우의 손해배상액은 인도한 날의 도착지의 가격에 의한다.

4. 현재가치의 측정과 중간이자의 공제 문제

채무불이행은 아닙니다만, 손해의 산정에 있어서 채무불이행과 불법행위의 손해배상책임의 경우가 크게 다르지 않으니, 지금까지 했던 것처럼 크게 구분하지 않고 사례를 들도록 하겠습니다. 철수는 어떤 난폭운전자의 차량에 치어서 큰 부상을 입었습니다(형사처벌의 문제는 여기서 다루지 않습니다). 철수는 부상으로 인해 원래 하던 일도 하지 못하게 되었고, 그에 따라 장래 벌어들일 것으로 예상되는 수입을 얻지 못하게 됩니다. 따라서 이런 장래 수입의 경우는 당연히 난폭운전자가 소극적 손해로서 배상을 해주어야 할 것입니다.

문제는 이겁니다. 철수가 예를 들어 교통사고가 아니었다면 60세까지 일을 할 수 있었다고 가정합시다. 그러면 철수는 지금 당장 난폭운전자로부터 60세까지 수십 년에 걸쳐 벌어들일 수익을 한꺼번에 받아야 하거든요. 문제는 그렇게 하면 이자를 고려했을 때 장래 벌어들일 실질적인 수입보다 더 많이 받게 될 수 있다는 겁니다.

*사실 손해배상금을 이렇게 일시금으로 받지 않고, 정기적으로 일정 금액을 받는 것도 가능합니다. 이것을 정기금배상이라고 하는데, 판례는 일시금배상으로 할지 정기금배상으로 할지는 손해배상청구권자가 선택할 수 있다고 보고 있습니다(대법원 1995. 6. 9., 선고, 94다30515, 판결 등). 다만 솔직히 불안하게 오래 나눠서 받는 것보다 한 번에 받는 게 심리적으로 더 편하기 때문인지, 현실적으로는 일시금배상이 자주 사용되고 있다고 합니다.

연봉이 간단히 1년에 3천만원이라고 가정하고, 40년 일할 것을 못 일하게 되었다고 가정할 때, 단순하게 손해배상액을 12억원이라고 계산해버리면, 철수는 지금 받은 12억원을 바로 은행에 입금하여 40년 뒤에는 12억원보다 훨씬 많은 금액을 이자까지 쳐서 수령하게 될 것입니다. 따라서 중간이자(장래이자)를 공제하여야(빼고 주어야) 하는 문제가 생기는 것입니다. 철수의 사례는 불법행위의 사례이긴 한데, 채무불이행의 경우에도 장래 취득할 것으로 예상되는 이익을 못 얻게 되는 상황이 얼마든지 발생할 수 있으므로 이 문제는 중요합니다.

중간이자(장래이자)를 어떻게 계산하여 뺄 것이냐, 여기에는 크게 2가지 산식이 제시되어 있습니다. 하나는 호프만(Hoffmann)식이고, 다른 하나는 라이프니츠(Leibniz)식입니다. 이러니까 마치 표현이 경제학 같아서 신선한데요, 두 산식은 구체적으로 아래와 같습니다.

자료: 이동진(2017)

두 산식을 자세히 살펴보면, 호프만식은 우리가 수학 시간에 공부했던, 이른바 이자의 '단리' 계산이라는 것을 알 수 있고(이자율에 기간을 그냥 곱함), 라이프니츠식은 복리 계산(이자율을 기간의 제곱으로 처리)이라는 것을 알 수 있습니다. 여기서 수식의 우변에서 D에 곱해지는 값을 호프만 계수 혹은 라이프니츠 계수라고 부르기도 합니다. 장래 예상되는 손해액에 계수를 곱하면 현재 시점에서 얼마를 배상액으로 줘야 하는지가 나오는 거죠.

다만 위의 산식은 매우 단순화된 것이고, 현실적으로는 장래에 여러 번 반복해서, 그리고 주기적으로 발생하는 손해를 현재가치로 환산하여야 하는 문제가 자주 등장합니다. 이렇게 여러 번 발생하는 미래의 수입을 현재 시점에서 계산하려면, 아래와 같은 산식을 이용해야 할 겁니다(이동진, 2017).

자료: 이동진(2017)

지금은 수학 시간이 아니니까, 여기서는 아주 간단한 예만 들어 보겠습니다. 귀찮으니까 장래에 벌어들일 수익이 1회 발생한다고 하고, 10억원이라고 하겠습니다. 그리고 기간은 10년, 이자율은 5%입니다. 이걸 호프만식으로 계산하게 되면 반올림해서 대강 6억 6,667만원 정도 됩니다. 한편 이걸 라이프니츠식으로 계산하면, 6억 1,391만원 정도가 됩니다. 결국 라이프니츠식은 복리를 계산해서 공제가 들어가기 때문에 최종적으로 뽑히는 (현재 시점의) 손해배상액이 더 작아지게 됩니다. 따라서 대체로 채권자는 더 많은 손해배상금을 받기 위해 호프만식을 더 선호하게 되지요.

둘 중에 뭘 써야 할까요? 일단 민법에서 뭐라고 정하고 있는 것은 없습니다. 그럼 우리의 판례는 어떨까요? 일단 판례는 2가지 방법 모두 쓸 수 있다고 봅니다. "라이프니츠식 계산법에 의하여 복리계산을 하지 아니하고 호프만식 계산법에 의하여 일실수익금을 계산하였다고 하여 이를 위법이라고 할 수 없다"라고 판시하였던 바 있지요(대법원 1981. 9. 22., 선고, 81다588, 판결 등). 다만, 오늘날에는 압도적으로 호프만식이 자주 사용되고 있으며, 구체적으로는 연 주기로 발생하는 장래 손해의 경우 연 5%의 단리 이자율을 적용하고, 월 주기로 발생하는 손해에 대해서는 월 0.417(0.05를 12개월로 나누면 얼추 이 값입니다)의 단리이자율을 법원에서 적용하고 있다고 합니다(이동진, 2017; 298면).

호프만식이 바람직한 것인지, 라이프니츠식이 더 좋은 것인지는 논쟁거리입니다. 그리고 민법상 법정이율이 5%여서(민법 제379조) 산식을 계산할 때 통상 이자율로 5%를 넣고 있는데, 이게 타당한 건지도 논란이 많습니다. 수리적으로 검토해서, 정기금의 경우 복식호프만식을 적용하는 것이 변제충당의 원리에 반하고, 라이프니츠식을 적용하는 것이 타당하다고 계산하는 논문도 있으니, 관심 있는 분들은 참고하시면 좋을 것 같습니다(윤영수, 2020).

제379조(법정이율) 이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5분으로 한다.

오늘은 금전배상주의에 대해 공부하면서, 실제 손해배상액을 산정하는 기준은 어떤 것들이 있는지, 어떻게 금전으로 손해를 평가하게 되는지 맛을 보았습니다. 현실에서의 손해배상 실무는 사안이 매우 다양하고 복잡하니, 더 알고 싶은 분들은 관련된 교과서나 서적을 찾아 읽어 보시는 것을 추천드립니다.

내일은 이행지체와 전보배상에 대해 살펴보도록 하겠습니다.

*참고문헌

김용덕, 주석민법[채권총칙(1)], 한국사법행정학회, 제5판, 2020, 893면(문주형).

송덕수, 채권총칙, 박영사, 제5판, 2020, 181-182면.

이동진, "장래 손해의 현재가치산정", 한국비교사법학회, 비교사법 제24권제1호, 2017.2., 296-297면.

윤영수, "합리적인 중간이자공제방식에 관한 연구 - 변제충당원리를 중심으로 -", 한국법학원, 저스티스 통권 제179호, 2020.8., 149-154면.

장종운, 최신 손해배상실무, 전원사, 제4판, 2019, 74면.

대한민국 법원, "불법행위 유형별 적정한 위자료 산정방안", 2017.2., https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?pageIndex=1&searchWord=%C0%A7%C0%DA%B7%E1&searchOption=&seqnum=25&gubun=713, 2022.8.23. 확인

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