민법 제398조, "배상액의 예정"
제398조(배상액의 예정) ①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
지금까지 우리는 채무불이행과 그로 인한 손해배상에 대해서 살펴보았지만, 현실에서는 이 모든 과정들이 순탄할 수가 없습니다. 채권자는 채무불이행으로 인한 손해가 아주 크다고 주장할 겁니다. 채무자는 반면 그 손해가 미미하다고 주장하겠죠. 법원은 채권자가 주장하는 손해가 맞는지, 채무자가 주장하는 손해가 맞는지 판단하기 쉽지 않을 것입니다.
그래서 존재하는 것이 바로 제398조, (손해)배상액의 예정입니다. 즉, 사전에 미리 당사자가 합의해서, 채무불이행이 있으면 얼마를 배상하기로 한다고 정해 버리는 것입니다(제1항). 예를 들어 철수가 나부자에게 1억원을 빌리면서, 12월 31일까지 갚지 못하면 500만원을 손해배상금으로 주기로 했습니다. 그렇다면 12월 31일이 경과한 때 나부자는 별도로 복잡한 손해액의 입증 따위를 할 필요 없이, 그냥 500만원을 철수에게서 받아내면 됩니다. 실제로 채무불이행으로 인해 나부자가 입은 손해가 700만원일 수도 있겠지만, 반대로 나부자가 입은 손해가 300만원이더라도 500만원은 확실히 받아낼 수 있기 때문에 그렇게 불공평한 것은 아닙니다. 위험(리스크)이 제거되는 겁니다.
*다만, 손해배상액의 예정을 했다고 해서 모든 손해를 다 커버할 수 있는 것은 아니라는 견해도 있습니다. 예를 들어 특별손해까지 발생하는 경우에는 손해배상액의 예정이 있다고 하더라도 그 이상의 금액을 채무자가 배상해야 한다고 보는 입장도 있습니다(김증한·김학동, 1998). 하지만, 우리의 판례는 "계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다."라고 해서 엄격하게 해석하고 있습니다(대법원 1993. 4. 23., 선고, 92다41719, 판결).
물론, 가난한 철수의 사정을 악용하여 나부자가 부당한 약정을 할 수도 있겠죠. 1억원을 빌리면서 손해배상액의 예정으로 2억원을 정한다면, 그건 거의 고리대금이라고 봐야 할 겁니다. 그래서 우리 민법 제398조제2항은, 손해배상액의 예정이 과도한 경우에는 법원이 이를 적당한 수준에서 감액할 수 있다고 하여, 재량을 부여하고 있습니다.
손해배상액의 예정은 현실에서 대표적으로 공사 현장에서 찾아볼 수 있습니다. 건설공사에서는 공기가 길어지게 되면 공사비가 크게 차이가 날 수 있어서 기일을 맞추는 게 아주 중요하겠지요. 그래서 예정된 기일을 넘기게 되면 지체된 기간만큼 배상을 하도록 미리 약정하는데, 이것을 '지체상금'이라고 합니다. 이와 같은 지체상금이 대표적인 손해배상액의 예정의 사례라고 할 수 있겠습니다.
제3항을 봅시다. 손해배상액의 예정은 이행청구나 계약 해제에 영향을 미치지 않는다고 합니다. 예를 들어 영희가 공사업체와 계약을 맺고, 건물을 하나 지어 달라고 했다고 합시다. 10월 10일까지 건물을 지어 주기로 했습니다. 기한을 넘길 경우, 1일당 1천분의 1만큼을 계약금액에 곱해서 지체상금을 내기로 약정했습니다. 그런데 공사업체가 게으른 나머지, 10월 10일이 지났는데도 건물은 아직 절반도 지어지지 못했습니다. 그렇다면 지체상금은 10월 11일부터 발생할 것이며, 계약금액이 10억원일 경우 하루에 100만원씩을 공사업체에서 영희에게 물어줘야 할 것입니다.
10월 10일이 경과한 후, 영희는 공사업체에 지체상금을 내놓으라고 요구합니다. 제398조제3항에 따르면, 이러한 영희의 요구가 곧 본래 채무의 이행청구나 계약 해제를 의미하는 것은 아닙니다. 별도로 판단해야 합니다. 영희는 지체상금을 달라고 하면서도, 공사업체로 하여금 그대로 공사를 쭉 진행해서 완공을 하라고 요구할 수도 있고(본래 채무의 이행청구), 반대로 이 공사업체와의 계약을 해제하고 다른 공사업체를 찾을 수도 있습니다(계약해제). 중요한 것은 손해배상액의 예정을 했다고 해서 채무불이행에도 불구하고 계약을 해제할 수 없다거나, 이행을 청구할 수 없게 되는 것은 아니라는 점입니다. 영향을 끼치지 않는다는 거죠.
제4항을 보겠습니다. 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다고 합니다. '위약금'이라는 단어가 여기 처음 나왔던 것은 아닙니다. 우리는 담보물권, 바로 동산질권과 저당권 파트에서 이미 위약금이라는 단어를 본 적 있었습니다.
제334조(피담보채권의 범위) 질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보한다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
기억이 잘 안 나는 분들은 제334조를 다시 복습하고 오셔도 좋습니다. 그때, 나중에 제398조를 공부하면서 위약금을 다시 접하게 될 것이라고 예고한 적이 있었습니다. 위약금이란, 한자를 그대로 풀이하면 계약을 위반하면 내는 돈입니다. 얼핏 들어서는 손해배상액의 예정과 뭐가 다른지 와닿지 않습니다. 그게 그거인 거 같기도 합니다.
민법 제398조에서 말하는 '위약금'의 개념은 '손해배상액의 예정'보다 조금 더 큰 개념입니다. 왜냐하면, 둘 다 완전히 동일한 개념이라면 제4항에서 굳이 '추정한다'라는 규정을 둘 필요가 없을 것이기 때문입니다. 'A이면 B라고 추정한다'라는 문장에는, A의 유형 중에 B에 정확히 해당되지는 않는 무언가가 있다는 것을 전제하고 있습니다. 위약금은 현실에서 2가지 유형으로 나타납니다. 하나는 우리가 공부하고 있는 손해배상액의 예정, 그리고 다른 하나는 위약벌입니다(권영준, 2016).
손해배상액의 예정은, 우리가 공부한 대로 채무불이행 시 발생하는 손해를 미리 예정한 것입니다. 위약벌은, 채무불이행에 따른 손해가 얼마인지와는 상관없이, 그냥 채무불이행을 했다는 이유만으로 '벌을 내리는 것'입니다. 물론 형사처벌(징역 등)은 아닙니다만, 제재를 가한다는 뜻인 거죠. 그러니까 징벌적인 의미로 부과하는 금전입니다.
여기까지 하고서도 얼추 비슷해 보이는데, 왜 구별해야 하는지 궁금하실 수도 있습니다. 사실 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별에서 가장 중요한 점은, 서로 적용되는 법조문이 다르다는 것입니다. 손해배상액의 예정은 민법 제398조제2항이 적용됩니다. 즉, 금액이 과하다 싶으면 법원이 재량으로 깎을 수 있습니다. 그런데 위약벌의 경우는 손해배상액의 예정과는 다른 개념이므로, 제398조제2항이 적용되지 않습니다. 따라서 법원이 감액을 맘대로 못한다는 큰 차이가 있습니다. 물론 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)에 해당되어 무효가 될 수는 있습니다만, 이것은 예외적으로나 가능한 것이지요. 어쨌거나 적용되는 법조문이 다르다는 것 자체가 큰 차이를 가져오는 것입니다. 또한, 손해배상액의 예정에서는 정해진 돈만을 받을 수 있지만, 위약벌에서는 추가로 그 외에 실제 발생한 손해배상까지 추가로 청구할 수 있다는 차이가 있다고 합니다(김재형, 2014)
*이제는 좀 익숙해지셨겠지만, 여기에 대해서도 반대하는 학자들도 있습니다. 설령 위약벌이라고 하더라도 제398조제2항을 유추적용해서 감액을 할 수 있도록 해석하는 것이 타당하다는 겁니다. 현재의 판례와는 다른 견해입니다(김재형, 2014: 647면). 자세한 내용은 참고문헌을 참조하여 주십시오.
결국, 위약금은 이론적으로 따져보면 경우에 따라서 손해배상액의 예정이라는 의미로 사용될 수도 있고, 위약벌이라는 의미도 해석될 수도 있습니다. 그럼 어떻게 2개를 서로 구별하느냐? 현실적으로 칼같이 구분하기 어려운 상황이 많습니다. 물론 계약서에 위약금, 위약벌, 손해배상액의 예정 등 법률용어를 명확하게 써서 분쟁의 소지를 줄일 수도 있겠지요. 그러나 계약서상의 문구가 중요하기는 하지만 절대적인 해석의 근거가 되는 것은 아닙니다. 예를 들어 계약서에는 '위약벌'이라고 명시하였더라도, 법관이 제반 사정을 모두 따져 보니, 실질적인 법적 성질은 손해배상액의 예정이라고 보인다면 그것은 손해배상액의 예정이 될 수 있는 것입니다.
이러한 혼란을 최소화하기 위하여, 제398조제4항에서는, 위약금을 약정하는 경우에는 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있습니다. 따라서 일단 위약금 약정이 있으면 손해배상액의 예정이라고 가정하고, 이를 뒤집기 위해서는 반대되는 증거를 가져와야 합니다.
마지막으로 제5항을 보겠습니다. 제5항은 당사자가 금전이 아닌 것으로 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우라도 전 4항(제1항에서부터 제4항까지)의 규정을 준용하도록 합니다. 이건 손해배상액의 예정을 함에 있어서 굳이 꼭 금전으로만 해야 하는 것은 아니라는 것으로, 금전 외의 다른 것으로 손배해상액의 예정을 하였더라도 오늘 공부한 제398조가 준용될 것이라는 의미입니다.
오늘은 조문이 긴 만큼 내용도 길었습니다. 아무래도 학계에서 많은 학설이 쏟아진 파트가 바로 위약금, 손해배상액의 예정과 관련된 부분인지라 이야기가 길어졌네요. 양해 부탁드리고, 내일은 손해배상자의 대위에 대해 공부하도록 하겠습니다.
[심화학습]
앞서 위약금 약정의 해석을 두고 해석이 서로 달라질 수 있다는 점을 말씀드렸는데요, 구체적인 사례를 바탕으로 한번 공부해 보도록 하겠습니다. 해당 사건에서는 단순히 위약금 약정의 해석뿐 아니라 신의성실의 원칙, 소멸시효 등의 다양한 논점이 나오기 때문에 심화학습 편으로 작성하였습니다. 오늘의 긴 글을 읽느라 이미 지치셨다면 그냥 스킵하셔도 앞으로의 공부에는 전혀 지장이 없습니다.
10년도 더 된 사건인데요, 건물임대업 등을 하던 분이 주택용 전력요금을 안 내고 일반용 전력요금을 내온 것에 대해서 한국전력공사(한전)가 소송을 제기한 사건입니다. 제가 전력요금은 잘 모르긴 합니다만, 사용량이 많아지는 경우에는 일반용 전력요금이 더 저렴하게 나온다고 하네요. 이에 한전은 위약금 등을 물어내라고 소송을 제기한 것입니다. 당시 약관에는 이렇게 기재되어 있었습니다.
제44조 (위약금)
① 고객이 이 약관을 위배하여 요금의 일부나 전부가 정당하게 계산되지 않았을 경우 한전은 정당하게 계산되지 않은 금액의 3배를 한도로 위약금을 받습니다.
이 사건에서 문제 되었던 것은 소멸시효였습니다(총칙 편 참조). 왜냐하면 피고가 일반용 전력요금으로 납부해온 기간이 2002~2010년으로 아주 길었기 때문입니다. 여기서 판례가 기본적으로 취하고 있는 전통적인 스탠스를 미리 살펴볼 필요가 있습니다.
첫째, 판례는 오래전부터 전기업자가 공급하는 전력의 대가(전기요금채권)의 소멸시효기간은 단기소멸시효에 해당되는 3년이라고 판시해 왔습니다. 민법 제163조제6호에서는 생산자 및 상인이 판매한 생산물이나 상품의 대가에 대해서는 소멸시효를 3년으로 잡고 있는데요, 전기 역시 한국전력공사가 생산한 생산물이라는 것이 그 근거입니다(대법원 2014. 10. 6., 선고, 2013다84940, 판결 등). 혹은 제1호에 해당되는 채권이라고 언급되기도 합니다.
제163조(3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가
둘째, 판례는 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 확장된 것이거나 본래의 채권의 내용이 변경된 것이므로 본래의 채권과 동일성을 가진다고 보고 있습니다. 따라서, 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸하여야 한다는 것입니다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 등).
자, 여기서 원고와 피고의 주장이 엇갈립니다. 먼저 피고의 주장은 이렇습니다. 일반용 전력요금을 냄으로써 부당하게 면탈했다고 보이는 금액 중 소멸시효가 경과한 위약금은 소멸했다는 겁니다. 왜냐, 전기요금채권은 3년 단기소멸시효가 적용되는 채권이고, 위약금도 이에 기초한 채권이니까, 본래의 채권(전기요금채권)이 소멸시효 완성으로 없어졌다면 그에 상응하는 위약금도 없어졌다고 봐야 한다는 거죠. 즉, 2010년에 한전이 위약금을 내라고 최고했으니까, 역산해서 2007년 이전의 채권, 즉 2002~2007년까지의 전기요금채권은 소멸했다고 봐야 한다는 겁니다. 그 기간만큼의 위약금도 안 내도 된다, 이런 주장인 겁니다.
반면 원고(한전)의 주장은 이렇습니다. 약관에 적힌 위약금의 법적 성질은 '위약벌'이므로, 본래의 채권(전기요금채권)과 무관하게 징벌적인 의미로 부과되는 것이라는 겁니다. 따라서 단기소멸시효가 적용되는 것이 아니라 일반소멸시효가 적용되고, 10년으로 잡아야 한다는 겁니다(제162조제1항). 결국 위약금의 법적 성질을 손해배상액의 예정으로 보느냐, 위약벌로 보느냐에 따라 적용되는 소멸시효가 달라지게 되어, 한전이 받아낼 수 있는 액수에 큰 차이가 발생하게 됩니다.
2심에서는 위약금의 성질을 '손해배상액의 예정'으로 봤습니다. 민법 제398조제4항에 따르면 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되는데, 한전이 주장하고 제출한 증거만으로는 그 추정을 뒤집을 만한 근거는 없다고 본 것입니다.
그러나 대법원의 생각은 달랐습니다. 대법원은 "다수의 전기수용가와 사이에 체결되는 전기공급계약에 적용되는 약관 등에, 계약종별 외의 용도로 전기를 사용하면 그로 인한 전기요금 면탈금액의 2배에 해당하는 위약금을 부과한다고 되어 있지만, 그와 별도로 면탈한 전기요금 자체 또는 손해배상을 청구할 수 있도록 하는 규정은 없고 면탈금액에 대해서만 부가가치세 상당을 가산하도록 되어 있는 등의 사정이 있는 경우, 위 약관에 의한 위약금은 손해배상액의 예정과 위약벌의 성질을 함께 가지는 것으로 봄이 상당하다"라고 하였습니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다112032 판결). 즉, 여기서의 위약금은 '손해배상액의 예정'이면서 또한 '위약벌'의 성격도 동시에 갖고 있는 것이라는 겁니다.
또한, 소멸시효에 대해서도 3년도, 10년도 아닌 5년이라고 보았습니다. 계약종별 위반으로 약관에 의하여 부담하는 위약금 지급채무는 전기의 공급에 따른 전기요금 채무 자체가 아니라고 하면서, 먼저 3년은 아니라고 합니다. 그리고 ‘영업으로 하는 전기의 공급에 관한 행위’는 상법상 기본적 상행위에 해당하고(상법 제46조제4호), 전기공급주체가 공법인인 경우에도 법령에 다른 규정이 없는 한 상법이 적용되므로(상법 제2조), 그러한 전기공급계약에 근거한 위약금 지급채무 역시 상행위로 인한 채권으로서 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효기간이 적용된다는 것입니다(위 판결문 참조).
물론, 이러한 판례의 태도에 대해서는 비판도 있습니다. 위약금 채권은 본래의 채권에 종된 채권이므로, 위약벌인지 손해배상액의 예정인지를 막론하고, 그 시효기간도 본래의 채권과 동일하게 보는 것이 맞다는 겁니다(김영신, 2016). 이러한 비판의 세부적인 논거에 대해서는 참고문헌을 참조하여 주시기 바랍니다.
여러분들은 어떤 입장이 옳다고 생각하시나요?
*참고문헌
김영신, "위약금의 법적 성질", 「민사판례연구」 제38호, 2016, 441면.
김증한·김학동, 「채권총론」, 박영사, 1998, 158-159면.
김재형, "「손해배상액의 예정」에서 「위약금 약정」으로 - 특히 위약벌의 감액을 인정할 수 있는지 여부를 중심으로 -", 「비교사법」 제21권 제2호, 2014, 630면.
권영준, "위약벌과 손해배상액 예정", 「저스티스」 통권 제155호, 2016, 203면.
