제406조(채권자취소권) ①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
오늘부터는 채권자취소권 제도를 살펴보겠습니다. 처음 말씀드렸던 '책임재산의 보전'을 위해 존재하는 제도로서, 보통 대부분의 교과서에서는 채권자대위권 제도 다음으로 채권자취소권을 공부하도록 목차를 구성하고 있습니다.
제406조제1항을 보겠습니다. 채무자가 채권자를 해하려는 것을 알면서도 재산권을 목적으로 한 법률행위를 했다면, 채권자는 그 법률행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 합니다. 다만, 이익을 받은 자나 전득한 자(다른 사람으로부터 취득한 자)가 이익 등을 받는 시점에 채권자를 해친다는 것을 몰랐을 때에는 예외로 한다고 합니다. 이것이 대략적인 채권자취소권의 개념인데요, 좀 더 풀어서 살펴보도록 하겠습니다.
결국 채권자취소권이란, 채무자가 채권자를 해친다는 것을 알면서도 뭔가를 저질렀을 때, 그런 법률행위를 채권자가 나서서 취소해 버릴 수 있게 해주는 것이라고 단순하게 생각할 수 있을 겁니다. 예를 들어 볼까요? 철수는 나부자에게 1억원을 빌렸습니다. 그런데 철수는 빌린 돈 1억원을 흥청망청 써버린 것도 모자라, 그의 유일한 재산인 집(부동산)을 동생에게 증여해 버렸다고 합시다. 나부자 입장에서는 굉장히 열받는 일이겠지요? 만약 채권자취소권 제도가 없다면, 철수가 자기 재산(부동산) 맘대로 처분하겠다는데 나부자(채권자)가 뭘 어떻게 할 수가 없습니다. 채무자의 책임재산이 동이 나고 있는데, 그냥 지켜보는 수밖에 없어요. 앞서 공부한 채권자대위권은 채무자의 권리를 적극적으로 대신 행사한다는 취지였으니까, 채무자가 저지른 행위를 취소하는 것과는 거리가 멀죠. 이런 상황에서는 별로 도움이 안 됩니다. 채권자취소권이 바로 이런 경우에 유용하게 사용될 수 있습니다. 과연 나부자는 어떻게 하면 좋을지, 지금부터 행사 요건을 하나씩 살펴보겠습니다.
[채권자취소권의 행사 요건]
1. 피보전채권이 존재할 것
당연한 얘기지만 채권자취소권을 행사함으로써 보전을 받고자 하는 채권(피보전채권)이 존재해야 합니다. 위의 사례에서 나부자(채권자)가 철수(채무자)가 동생에게 부동산을 증여한 행위를 취소하고자 한다는 것은 나부자가 애초에 철수에게 돈을 빌려준 적이 있다는 것을 전제하고 있는 것이지요. 얼핏 보면 너무 당연해서 요건이라고 할 수 있나 싶지만, 실제 소송에서는 피보전채권의 존재 자체가 쟁점이 되는 경우도 있기 때문에 짚고 넘어갈 필요가 있습니다.
2. 피보전채권은 특정물채권이 아닐 것(?)
굳이 (?)을 썼는데요, 그 이유는 곧 설명드리도록 하겠습니다. 특정물채권이란, 우리가 전에 공부했던 '특정물'(같은 종류의 다른 물건으로 바꿀 수 없는 물건, 예를 들어 부동산)의 인도를 목적으로 하는 채권을 말합니다. 대표적인 예로 소유권이전등기청구권 같은 것을 생각해 볼 수 있을 겁니다.
잠시 채권자대위권에서 공부한 내용을 떠올려 볼까요? 채권자대위권의 경우, 피보전채권이 금전채권이라면 채무자의 무자력 요건을 충족하면 됐었고요, 피보전채권이 비금전채권이라면 무자력 요건도 요구되지 않았습니다. 소유권이전등기청구권도 피보전채권이 될 수 있었습니다.
그런데 채권자취소권에서는 상황이 좀 다릅니다. 우리의 판례는, "사해행위취소권을 행사하는 채무자의 채권은 반드시 금전채권임을 요하지 않고 금전이외의 급부를 목적으로 하는 채권이라도 특정물이 아닌 이상 채무자가 사해의 의사로서 무자력을 가져올 행위를 한 때에는 그채권자는 이를 행사할 수 있다."라고 합니다(대법원 1965. 6. 29. 선고 65다477 판결). 즉, 피보전채권이 금전채권이라든지 종류채권인 것은 괜찮지만 특정물채권이어서는 안 된다고 하고 있는 겁니다. 왜 이런 차이가 나타나는 걸까요?
*그런데 피보전채권의 범위에 대해서는 교과서에 따라 표현이 조금씩 다릅니다. 피보전채권은 금전채권이어야 하고, 특정물에 대한 소유권이전등기청구권은 안 된다고 하거나(김준호, 2017), 금전채권 외에도 종류채권과 같은 불특정채권은 가능하다고 하지만 조달의무가 없는 재고채권(한정종류채권)은 안된다고 하는 등입니다(송덕수, 2022). 여기서는 모든 교과서를 다 펼쳐 놓고 비교하실 수는 없으니, 금전채권인 경우에는 이견이 없지만 특정물채권에 대해서는 논쟁이 있다, 이 정도로만 이해하고 지나가시면 되겠습니다.
내일 공부할 제407조에서는, 채권자취소권의 효력이 모든 채권자를 위하여 있다고 명시하고 있습니다. 이것을 우리의 판례는 다음과 같이 해석합니다. 채권자취소권의 행사에 따른 결과는 모든 채권자에게 이익이 되어야 하는 것이므로, 책임재산의 보전과 크게 상관없는, 채권자 1인의 이익을 위한 특정물채권에 대해서는 채권자취소권을 인정할 필요가 없다는 겁니다. 따라서 어떤 물건의 인도청구권이나, 소유권이전등기청구권 같은 것은 피보전채권이 될 수 없게 됩니다.
굳이 이런 제한을 두는 이유는, 채권자취소권이 워낙 강력한 권리다보니 남용될 수 있는 위험성이 있기 때문입니다. 따라서 아무 채권이나 막 피보전채권으로 해가지고 채권자취소권을 전가의 보도마냥 휘두르는 사태는 방지할 필요가 있겠지요. 그래서 학설과 판례는 '원칙적으로' 채권자취소권의 피보전채권은 금전채권이어야 한다고 보고 있는 것입니다. 하지만 무조건 금전채권이어야 하느냐, 그 부분에서는 좀 논란이 있는 거지요.
특히 논란이 되는 부분이 부동산의 이중매매입니다. 예를 들어, A라는 사람이 자신의 부동산을 B라는 사람에게 팔기로 계약을 했다고 합시다. 원래대로 하면 A가 부동산 소유권이전등기를 B에게 해주고 끝내면 좋을 텐데, A가 중간에 마음을 나쁘게 먹었습니다. 그래서 A는 B에게 팔기로 했던 부동산을 C라는 사람에게 팔아 버리고, 소유권이전등기까지 해줘 버렸습니다. C는 A와 B 간의 사정에 대해서는 전혀 모르는 선의의 인물이라고 합시다. 이것은 보통 부동산의 이중매매라고 하여, 법학에서 꽤 중요하게 다루는 논점 중 하나입니다.
이러한 경우, B의 입장에서는 화가 날 겁니다. 그런데 B가 A에게 손해배상청구를 하는 것은 차치하고, 이런 생각을 해봅시다. B가 A의 법률행위(A와 C 간의 매매계약)를 채권자취소권을 발동하여 취소해 버리는 방법은 안 되는 걸까요? 우리의 판례에 따르면 안 됩니다. 왜냐, 여기서 B가 A에 대해 갖는 채권(피보전채권)은 소유권이전등기청구권이고, 소유권이전등기청구권은 특정물채권이니까 안 된다는 거죠. 우리 판례는 실제로 부동산 이중매매 사건에서 "채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다."라고 입장을 분명히 하고 있습니다(대법원 1999. 4. 27., 선고, 98다56690, 판결).
그런데 이러한 판례의 태도는 옳은 걸까요? 학자들의 의견은 나뉩니다. 강혜림(2016)에 따르면, 특정물채권도 결국 불이행되면 금전채권(손해배상채권)으로 전환되기 때문에 피보전채권이 될 수 있다고 보는 견해가 학계의 다수설이라고 합니다. 특정물채권과 불특정물채권을 굳이 구분하여 별도로 취급할 필요가 없다는 겁니다. 동 논문에서는 이러한 견해를 [특정물채권의 사해행위 피보전채권 적격성]에서 '전면적 긍정설'로 소개하고, 판례의 입장을 '부정설'로 소개하고 있습니다. 상세한 찬반 논거에 대해서는 여기서 다 기술하기는 어려우니 논문을 직접 확인해 보시기를 추천드립니다. 어떤 입장이 맞을지, 자기 자신만의 답을 생각해 보시면 되겠습니다.
3. 사해행위가 있을 것
채권자취소권을 행사하기 위해서는 '사해행위'(詐害行爲)가 존재하여야 합니다. 취소의 대상이 되는 것이 바로 이 사해행위이니까, 사해행위는 당연히 존재해야 합니다. 그런데 사해행위라는 말은 아직까지 민법에서 나온 적이 없는 생소한 단어입니다. 한자만 직역하면, '속일 사', '해칠 해'의 글자를 씁니다. 단순하게 번역하면, 속여 해치는 행위라는 겁니다. 민법 제406조제1항에서는 "채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위"라는 표현이 나오는데요, 바로 이것을 줄여서 사해행위라고 부릅니다.
제406조제1항의 표현으로부터 추측하자면, 사해행위는 ①채권자에게 해가 된다는 것을 알면서도 채무자가 저지른 짓으로서, ②재산권을 목적으로 한 ③법률행위라고 정의할 수 있을 겁니다. 재산권을 목적으로 하는 행위여야 하니까, 재산권을 목적으로 하지 않는 행위는 사해행위가 아니며, 채권자가 취소할 수도 없습니다. 대표적인 예로 약혼 같은 신분상의 행위가 있겠지요. 또한, 사해행위는 법률행위라고 했으니까 법률행위가 아닌 것도 해당이 안 됩니다. 예를 들어 법률효과와는 무관한, 채무자의 단순한 농담을 채권자가 취소할 수는 없을 겁니다.
여기서 문제는 '과연 무엇이 채권자에게 해가 되는 것'인지 판단하는 겁니다. 당연한 얘기지만 채무자가 채권자를 주먹으로 때려서 상해를 입힌다는 의미의 '해'가 아니고요, 재산상 의미에서의 '해'를 말합니다. 즉, 여기서 채권자를 해한다는 것('사해성'의 의미)은 "채무자의 재산처분행위에 의하여 일반재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것"을 의미한다고 합니다(김용덕, 2020: 380면). 원칙상 개념 정의는 그러한데, 실제 재판에서는 어디까지가 사해행위이고 어디서부터는 아닌지 판단하는 것이 쉽지는 않습니다.
판례는 "채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다."라고 하여, 여러 사정을 종합적으로 고려하고 있다고 밝힌 바 있습니다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결).
*다만, 이러한 판례의 태도는 채권자취소권에 대한 학계의 통설과는 차이가 있는 것으로, 채권자취소권에 대한 이론의 논의와 재판의 현실 사이에 괴리가 존재한다는 지적이 있습니다(김형석, 2021). 자세한 내용은 참고문헌을 참조하시기 바랍니다.
사해행위에는 계약이나 단독행위 같은 법률행위가 모두 해당됩니다. 예를 들어 매매, 증여, 담보권 설정과 같은 계약도 포함되고요, 소멸시효 이익의 포기나 채무 면제와 같은 단독행위도 포함되며, 법인 설립과 같은 합동행위도 포함된다고 할 것입니다. 또한, 제406조제1항에서 명시하고 있는 것은 아니지만 최고, 변제 같은 준법률행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있는 것으로 학설은 해석하고 있습니다(김용덕, 2020: 369면).
*채권양도의 통지의 경우 대법원은 별도로 취소의 대상이 되지 않는다고 하는데, 해당 논의를 여기서 다루지는 않을 것이므로 자세한 내용은 참고문헌을 확인하시기 바랍니다.
그리고 사해행위는 채권자에게 해가 된다는 것을 채무자가 '알고서' 저지른 것이어야 하는데, 이를 채무자의 사해의사라고 합니다. 많은 교과서에서는 사해행위의 존재를 객관적 요건으로, 사해의사(또는 채무자의 악의)를 주관적 요건으로 나누어 서술하고 있는데, 여기서는 사해행위의 개념 자체를 매끄럽게 이해하기 위해서 함께 기술하도록 하겠습니다.
우리의 판례는 "사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다."라고 합니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 쉽게 생각하면 채무자가 "반드시 저 채권자 녀석을 엿먹여야지. 내 재산을 빼돌려 버려야지." 이렇게 생각하지 않더라도, "아... 이렇게 하면 채권자에게 피해가 갈 것 같긴 한데. 에라 모르겠다." 이 정도로도 충분하다는 겁니다.
추가로, 제406조제1항 단서에 따르면 사해행위로 인해서 이익을 얻은 자, 또는 전득한 사람이 그 이익을 본 시점에서 사해성을 인식하지 못하고 있었다면, 예외적으로 봐주기로(?) 한다고 합니다. 전득(轉得)이란 말은 '옮길 전'이라는 말로, 다른 사람을 거쳐서 취득하는 것을 의미합니다. 예를 들어서 사해행위로 채무자가 A에게 증여를 했고, A는 다시 그 물건을 B에게 넘겼을 때, A는 수익자, B는 전득자가 되는 것입니다.
자, 이렇게 채권자취소권을 행사할 수 있는 요건을 살펴보았습니다. 그러면 위의 요건들이 충족되면 채권자는 어떻게 하면 될까요? 채권자취소권은 전에 공부한 채권자대위권과는 달리, 반드시 재판을 통해서 행사하여야 합니다. 제406조제1항을 보면, "법원에 청구할 수 있다"라고 표현되어 있습니다. 즉 반드시 소송을 거쳐야 한다는 것이지요. 채권자취소권과 같은 강력한 권리를 법원의 판단 없이 마음대로 행사하게 허용하기는 어렵습니다.
채권자취소권의 행사는 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 채권자가 제기하는 식으로 이루어집니다. 여기서 원고는 취소를 구하는 채권자가 되고, 피고는 수익자 또는 전득자가 됩니다. 채무자가 피고가 되지 않는다는 점에 주의하시기 바랍니다.
*왜 하필 채무자는 안 되고 수익자나 전득자로 해야 하느냐, 이것은 우리의 학설과 판례가 이른바 상대적 무효설을 취하여, 형성소송과 이행소송이 결합된 것으로 보기 때문인데요. 자세한 내용은 제407조에서 더 살펴볼 것입니다.
또한, 재판상 행사한다고 전부가 아닙니다. 제척기간이 있습니다. 제척기간은 권리를 행사할 수 있도록 법적으로 정해 둔 기간인데요, 시효와의 차이점에 대해서는 민법총칙에서 살펴본 바 있으니 해당 부분을 참조해 주시기 바랍니다. 제406조제2항에 따르면, 채권자취소의 소송은 취소의 원인을 채권자가 알게 된 날부터 1년 안에, 또는 법률행위가 있었던 날부터 5년 이내에 제기하여야 한다고 합니다. 이 기간이 지난 후에 제기된 소송은 부적법하므로 각하될 것입니다.
오늘은 채권자취소권에 대해 살펴보았습니다. 양창수(2020)는 채권자취소권은 민법의 여러 제도 중 가장 어려운 것에 속하며, 특히 1997년 이후 IMF 위기 당시 채무자가 무자력이 되는 사태가 무더기로 발생하면서 채권자취소의 소송이 활발히 발생하면서 논의가 진행되어 왔다고 설명합니다.
채권자취소권에 대해서는 굉장히 많은 논문이 나와 있고, 또 민법을 개정하여야 한다는 목소리도 높은 만큼 여러 자료를 확인하셔서 꼼꼼히 공부하시기를 추천드립니다. 내일은 채권자취소권의 효력에 대해 살펴보도록 하겠습니다.
*참고문헌
강혜림, "채권자취소권에서 취소채권자의 채권", 「서울법학」, 2016, 186-189면.
김용덕 편집대표, 「주석민법 채권총칙2(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 341면(이백규).
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 1104-1105면.
김형석, "사해행위의 판단 기준에 관한 시론(試論)", 「사법」 통권 제58호, 2021, 203-206면.
송덕수, 「신민법강의(제15판)」(전자책), 박영사, 2022, 866면.
양창수, 「민법입문(제8판)」(전자책), 박영사, 2020, 348면.
