민법 제405조, "채권자대위권행사의 통지"
제405조(채권자대위권행사의 통지) ①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.
②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
어제에 이어 채권자대위권에 대해 살펴봅니다. 어제는 행사요건에 대해 주로 검토했다면, 오늘은 행사방법에 대해 집중적으로 알아보겠습니다.
1. 채권자대위권의 성질과 행사 방법
채권자대위권의 행사 요건이 성립하면, 채권자는 그냥 권리를 행사하면 됩니다. 나중에 공부할 채권자취소권의 경우 반드시 재판을 통해서 행사하도록 되어 있는데, 채권자대위권은 꼭 그래야 하는 것은 아니라서 좀 더 수월합니다. 그러니까 채권자는 채무자의 권리를 그냥 대위하거나, 원하는 경우에는 재판을 통해서 행사할 수도 있는 겁니다.
우리의 통설은 채권자대위권을 일종의 법정재산관리권으로 해석하고 있습니다(법정재산관리권설). 그러니까 마치 재산관리인이 타인의 재산에 개입해서 재산을 관리하는 것처럼, 채권자는 대리로서가 아니라 직접 스스로의 명의로 채무자의 권리를 행사(간섭)한다는 것입니다(김용덕 편, 2020). 따라서 대위권의 행사에 따른 효과도 채권자가 아니라 채무자에게 귀속되는 것으로 봅니다.
*법정재산관리권설과 대립하는 학설로 포괄적 담보권설이 있습니다. 실제 채권자대위권 제도의 운용 현황은 오히려 포괄적 담보권설에 부합된다는 지적도 있습니다. 세부적인 학설의 대립에 대해서는 해당 논문을 참조하여 주시기 바랍니다(정다영, 2017).
그런데 현실에서는, 채권자가 제3채무자한테 가서 "내 채무자이자 너의 채권자인 사람의 권리를 내가 대신 행사한다. 내 말 듣고 빨리 채권 갚아라." 이렇게 한다고 해서 제3채무자가 바로 오케이 하지는 않을 겁니다. 그런 경우에는 소송을 통해서 대위권을 행사할 수 있습니다.
예를 들어 철수가 영희에게 돈을 빌려준 채권자인데, 철수는 영희가 김가난에게 갖고 있는 금전채권을 대위하고자 한다고 해봅시다. 철수(채권자)는 김가난(제3채무자)을 상대로 소송을 제기하면 될 겁니다. 이른바 채권자대위소송입니다. 철수는 원고가 되고, 김가난은 피고가 됩니다. 철수는 재판에서 자신이 채권자대위권의 행사요건을 구비하고 있다는 것을 입증하면 됩니다.
그렇다면 재판의 결과는 어떻게 나오면 될까요? 우리의 판례는, "채권자대위권은 채권자의 고유권리라 하여도 이는 채무자가 제3채무자에게 대하여 가지고 있는 권리를 채권자가 대위하여 행사하는데 불과하므로 채권자가 대위권을 행사한 경우에 제3채무자에게 대하여 채무자에게 일정한 급부행위를 하라고 청구하는 것이 원칙"이라고 합니다(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결). 다만, 판례는 예외적으로 변제의 수령이 필요한 경우에는 채권자 본인에게 직접 인도할 것을 청구할 수도 있다고 보고 있습니다.
이게 무슨 말이냐, 원칙적으로는 철수가 김가난에게 "영희 말고 나한테 바로 갚아라." 이렇게 말하는 것은 안된다는 겁니다. "나 철수인데, 너 빨리 영희에게 갚아라." 이렇게 해야 한다는 겁니다.
하지만 여기에 또 예외는 있습니다. 변제의 수령이 필요한 채권의 경우에는 예외가 인정됩니다. 왜 그럴까요? 이유는 이렇습니다. 일단 채권자대위권을 행사한다는 것은 채권자 입장에서는 자기 채권의 보전이 필요한 상황이고, 또 채무자가 스스로의 권리를 제대로 행사하지 않고 있다는 것을 의미합니다(앞서 공부한 행사 요건 참조). 조금 극단적으로 얘기하면 게으른 채무자라는 것이지요. 그런데 변제의 수령을 게으른 채무자가 안 받게 되어버리면, 대위권을 행사해도 그 목적이 달성될 수 없는 겁니다. 그래서 대위권행사의 실효성을 확보하기 위해서 채권자가 변제의 수령도 할 수 있도록 인정해 주는 것입니다. 판례 역시 이러한 입장에 서 있습니다.
*변제수령이 필요한 채권에 대해서는 예외를 인정하는 통설과 판례의 태도에 대해서는 학자들의 비판이 존재합니다. 자세한 내용은 참고문헌을 참조하시길 추천드립니다.
그렇다면 어떤 경우에 채권자가 제3채무자로부터 직접 급부를 수령할 수 있는 것일까요?
통설과 판례가 인정하는 예시로는 ①금전채권(피보전채권)을 위하여 금전채권(피대위권리)을 대위행사하는 경우, ②동산인도청구권(피대위권리)를 대위행사하는 경우 등이 있습니다.
*동산인도청구권의 경우 피보전채권이 금전채권이건, 비금전채권이건 상관없이 제3채무자로부터 직접 받는 게 가능하다고 보는데요. 금전채권이 피보전채권인 채권자가 제3채무자로부터 동산을 직접 받게 되면 어차피 강제집행에서의 현금화 절차를 거쳐야 하기 때문에, 다른 채권자들도 절차에 참여할 수 있어 타 채권자에 대한 피해가 가지 않기 때문입니다. 한편 비금전채권이 피보전채권인 경우에는 채권자가 동산의 점유를 취득하는 것 자체가 대위권 행사의 목적이기 때문에, 다른 채권자와의 관계를 고려할 필요가 없다는 것이 그 이유라고 합니다(곽윤직 편, 1995).
예를 들어, 판례는 "원고가 미등기 건물을 매수하였으나 소유권이전등기를 하지 못한 경우에는 위 건물의 소유권을 원시취득한 매도인을 대위하여 불법점유자에 대하여 명도청구를 할 수 있고 이때 원고는 불법점유자에 대하여 직접 자기에게 명도할 것을 청구할 수도 있다"라고 한 바 있습니다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결). 풀어 쓰자면 A가 B에게 건물을 팔긴 말았는데 아직 등기가 되지 않은 미등기 건물이었던 경우인데요, 거기에 심지어 건물에는 불법으로 점유하고 있는 사람(C)도 있는 상태인 것입니다. 이런 경우 대법원은 B가 C에게 (A가 아니라) 자기 자신에게 바로 건물을 넘길 것(인도할 것)을 요구할 수 있다고 본 것이지요.
반면, 인정하지 않는 사례로는 이전등기청구권(피대위권리)를 대위행사하는 경우가 있습니다. 왜냐, 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자 앞으로 이전등기가 완료되면 책임재산 보전의 목적은 1차적으로 달성되고요, 채권자는 이제 강제집행으로 넘어가서 해당 부동산을 압류하면 됩니다. 그러니까 굳이 채권자 명의로 직접 등기하게 해줄 필요가 없다는 겁니다. 한편 피보전채권이 비금전채권인 경우에는 원칙적으로 판례에 따라 중간생략등기가 허용되지 않으므로, 채무자를 생략하고 바로 채권자에게 이전등기하라고 할 수는 없다는 겁니다(김용덕 편, 2020: 268면).
*중간생략등기라든지 판례의 태도에 대한 내용은 따로 참고문헌을 확인하시기 바랍니다. 여기서는 그냥 이전등기청구권이 대위권의 목적인 경우에는 채권자가 바로 제3채무자에게 직접 이행하라고 할 수는 없다는 것이 판례의 입장이라는 정도만 이해하시면 충분합니다.
2. 대위권 행사의 범위
채권자대위권에 대해 지금까지 공부한 내용을 바탕으로 생각해 보면, 이 권리의 행사는 당연하지만 채권의 보전에 필요한 범위까지만 한정되어야 할 겁니다. 마구잡이로 인정할 수는 없는 거지요. 따라서 채무자의 재산을 관리하는 행위까지는 허용되지만, 처분행위는 그 범위를 넘는 것이어서 허용되지 않는다고 봅니다. 예를 들어서 채무자가 가진 제3채무자에 대한 채권을 '포기'하는 행위는 '관리'의 영역을 넘어선 '처분'의 영역이라고 보이므로, 허용되지 않습니다(김준호, 2017).
3. 채권자의 통지와 채무자의 처분권 제한
자, 드디어 오늘 공부할 제405조로 들어가게 되었습니다. 일단 우리가 살펴본 바로는 채권자대위권의 행사 요건이 충족되면, 채권자는 그냥 행사하면 된다고 했는데요. 행사한 후에는 채권자가 뭔가 해야 할 일이 더 있습니다. 제405조제1항에 따르면, 보전행위 이외의 권리를 행사한 경우, 이러한 대위권 행사 후에는 적어도 채무자에게 알려주어야 합니다. 다만, 어제 살펴본 것처럼 보전행위에 불과한 경우에는 채무자에게도 불리한 일이 아니기 때문에 따로 통지할 필요는 없습니다.
제1항과 같은 규정은 얼핏 보면 왠지 채권자가 맘대로 하지 못하게 하지 못하게 하고 채무자에게 정보를 제공해 주기 위해 존재하는 것처럼 보입니다. 아주 틀린 말은 아닙니다만, 채권자의 통지는 단순히 채무자에게만 필요한 것이 아니라 채권자에게도 도움이 되는 일입니다. 왜냐하면 제2항 때문입니다. 제2항에 따르면, 채무자가 제1항의 통지를 받은 이후에는 해당 권리를 처분하여도 채권자에게 대항할 수 없다고 규정하고 있습니다.
예를 들어보겠습니다. 철수는 영희에게 돈 1억원을 빌려준 채권자입니다. 그리고 영희는 김가난이라는 사람에게 5천만원을 빌려준 적이 있습니다. 철수는 영희에 대해서 1억원의 금전채권을 갖고 있고, 영희는 김가난에 대해서 5천만원의 금전채권을 갖고 있다고 할 수 있겠죠.
여기서 철수에게 채권자대위권의 행사 요건이 모두 충족된다고 가정해 봅시다. 요건이 갖춰지면 행사하면 되니까, 철수는 그냥 김가난(제3채무자)에게 연락해서 영희에게 갚을 돈을 자신에게 갚으라고 했습니다. 그런데 철수가 그렇게 한 지 모르는 영희가, 김가난의 가난한 생활을 딱하게 여겨서 채무를 면제해 주었다고 해봅시다. 빚을 탕감해 버린 것입니다. 김가난 입장에서는 채권자인 영희가 빚을 안 갚아도 된다니까, 신이 나겠죠. 그런데 이렇게 되면, 철수는 자신의 채권을 보전하는데 곤란을 겪게 됩니다. 이런 상황을 내버려 두면 채권자대위권 제도가 무력화될 수 있습니다.
그래서 제405조제1항에서는 철수가 채권자대위권을 행사한 후에는 이를 채무자인 영희에게 통지하도록 하고 있습니다. 그리고 제2항에서는 통지를 받은 후 영희가 자기 마음대로 권리를 처분하게 되면 채권자인 철수에게 대항할 수 없다고 하고 있습니다. 이는 채무자의 처분권이 제한되는 효과를 가져옵니다. 채권자인 철수를 보호하는 것이지요.
4. 대위권 행사의 효과
지금까지 제405조에 대해서도 살펴보았습니다. 다만 내일부터 공부할 채권자취소권으로 넘어가기 전에, 채권자대위권의 나머지 내용에 대해서도 조금 알아보고 지나가야 할 것 같습니다. 시작을 했으니 끝을 봐야지요.
(1) 채무자에 대한 효과의 귀속
앞서 말씀드린 것처럼, 채권자대위권은 채권자가 행사하는 것이지만, '재산관리권'을 행사하는 것이니까 그 효과는 채무자에게 직접 귀속됩니다.
이게 무슨 말인지 예를 들어 보겠습니다. 철수는 김가난에게 5천만원을, 영희도 김가난에게 5천만원을 빌려줬습니다. 그리고 김가난은 최빈곤이라는 사람에게 2천만원의 돈을 빌려준 적이 있었습니다. 그러니까 철수와 영희는 김가난에 대해 금전채권을 갖고 있고, 김가난은 최빈곤이라는 사람에 대해 금전채권을 갖고 있는 것입니다. 지금까지의 사례와 달리 김가난에 대한 채권자가 여러 명입니다.
이런 경우, 철수가 채권자대위권 행사 요건을 충족해서 제3채무자인 최빈곤에게 이를 행사했다고 해봅시다. 최빈곤은 김가난이 아니라 직접 철수에게 2천만원을 줬습니다. 이런 경우에도 최빈곤의 변제는 철수(채권자)가 아닌 김가난(채무자)에게 효과가 발생하게 됩니다. 비록 물리적으로는 철수에게 돈을 줬지만, 법적으로는 김가난에게 빚을 갚은 것으로 된다는 겁니다.
그 말인즉슨, 철수가 돈 2천만원을 그냥 혼자 꿀꺽할 수 없다는 겁니다. 원칙적으로 채권자가 수령한 급부는 모든 채권자(영희 포함)를 위한 공동담보로 취급되기 때문이죠. 그러니까 채권자를 위한 게 아니라 채무자를 위한 변제니까, 2천만원도 철수 혼자서가 아니라 김가난의 모든 채권자를 위해 사용되어야 할 것이라는 취지입니다. 따라서 철수는 2천만원을 다시 김가난에게 돌려주고 김가난이 다시 그 돈으로 빚을 갚도록 하게 하거나, 돈을 돌려주고 강제집행절차를 밟거나 해야 합니다. 예외적으로 상계의 요건이 갖춰지면 상계를 할 수 있어 실질적인 우선변제의 효과를 누릴 수는 있다고 하지만, 원칙적으로는 그렇다는 겁니다(송덕수, 2022).
기껏 돈을 받아놓고 다시 돌려주라는 둥 복잡하게 논리를 구성하고 있는데요, 그 이유는 채권자대위권의 효과가 채무자에게 귀속되기 때문이고, 채권자가 채무자의 권리를 자기 맘대로 뺏어와서 행사하는 것이 아니라서 그렇습니다. 참 어렵게 생각한다고 보실 수도 있지만, 법학에서는 논리와 이론, 명분도 중요한 것입니다.
(2) 법정위임관계와 선관의무, 비용상환청구권
우리의 학설은 대위권 행사에서 채권자와 채무자 사이의 관계를 일종의 법정위임관계로 해석합니다. 우리가 위임의 법리에 대해서 자세히 공부하지는 않았고 앞으로 살펴볼 거긴 한데, 간단히 말씀드리면 위임이란 사무처리를 위탁하는 그런 관계를 말합니다. 대표적인 예로 고객(위임인)이 변호사(수임인)에게 소송과 관련된 일처리를 맡기는 것, 환자(위임인)이 의사(수임인)에게 진료를 맡기는 것 등이 있지요.
법정위임이라고 하면 그러니까 위임은 위임인데 개인 간의 합의가 아니라 법률로 정해지는 위임 관계라고 보면 될 겁니다. 나중에 공부하겠지만 위임의 경우 수임인이 선관의무를 지도록 되어 있습니다(제681조). 따라서 채권자대위권의 행사에 있어서도, 채권자는 타인의 권리를 다루면서 선량한 관리자의 주의를 기울여야 하고 채무자에게 부당하게 손해를 입혀서는 안 됩니다.
제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ①수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다.
②수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
③수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다.
그리고 위임에 대한 민법 규정 중 제688조도 유추적용된다고 보아야 할 것이기 때문에, 채권자는 대위 과정에서 필요비 같은 비용을 지출하였다면 이를 채무자에게 상환청구할 수 있습니다(송덕수, 2022: 863면). 우리의 판례 역시 "채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다."라고 하여 같은 입장에 있습니다(대법원 1996. 8. 21., 자, 96그8, 결정).
(3) 시효중단
채권자가 대위권을 행사하여 제3채무자에게 이행을 청구하면, 앞서 말씀드린 대로 그 효과는 채무자에게 발생하는 것이므로 피대위권리의 시효도 중단되게 됩니다. 판례 역시 "채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다"라고 명시적으로 언급하고 있습니다(대법원 2011. 10. 13., 선고, 2010다80930, 판결).
(4) 채권자대위소송의 판결의 효력
채권자가 채권자대위소송을 제기해서 판결이 나오면, 해당 판결의 효력이 채무자에게 미칠 것인지에 대해서 논의가 있습니다. 다만, 해당 부분은 기판력과 소송참가, 민사소송법 등에 대한 내용을 알고 보아야 하기 때문에 여기서는 그냥 넘어갈 것입니다. 대략 우리의 통설은 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것으로 본다는 정도로 지나가겠습니다. 나는 정말 더 알고 싶다, 내용이 궁금하다, 이런 분들은 아래 김준호(2017)의 1093-1094면을 참조하시길 추천드립니다.
지금까지 채권자대위권 제도에 대한 긴 내용을 보셨습니다. 글이 길어지는 부분에 대해서는 참 죄송한 마음입니다만 민법에 모든 내용이 담겨 있지 않으니까 부득이하게 긴 설명을 드릴 수밖에 없는 측면이 있습니다.
내일은 드디어 책임재산의 보전 중 두 번째 파트, 채권자취소권에 대해 알아보겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 채권총칙2(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 192-193면(한애라).
곽윤직 편집대표, 「민법주해 채권2」, 박영사, 1995, 772면(김능환); 김용덕 편, 위의 책, 268면에서 재인용.
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 1090면.
송덕수, 「신민법강의(제15판)」(전자책), 박영사, 2022, 862면.
정다영, "채권자대위권의 기능 및 행사의 효과", 「재산법연구」 제34권 제2호, 2017, 6-8면.
