민법 제438조, "최고, 검색의 해태의 효과"

제438조(최고, 검색의 해태의 효과) 전조의 규정에 의한 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다.

예를 들어 봅시다. 철수는 나부자에게 1억원의 채무를 지고 있습니다. 그리고 영희는 철수의 주채무에 대한 보증인입니다. 여기서 영희는 일반적인 그냥 보증인이고, 연대보증인은 아니라고 합시다(연대보증인은 최고·검색의 항변권이 없기 때문). 주채무자인 철수가 돈을 갚지 않자, 나부자는 영희에게 이행을 청구하였습니다.

영희는 민법 공부를 열심히 하였기 때문에, 본인에게 항변권이 있다는 것을 알고 있었습니다. 그래서 항변권을 행사해서, "나 말고 주채무자인 철수를 먼저 뒤져 봐라." 이렇게 주장하였습니다. 그런데 나부자는 영희의 항변권 행사에도 불구하고 철수의 재산에 대한 집행을 차일피일 미루었습니다. 단순히 귀찮았던 겁니다. 그 사이 철수는 못된 꾀가 발동하여, 자기 재산을 몰래 숨기고 빼돌려 버렸습니다.

한참 시간이 흘러서야 나부자는 철수의 재산을 조회하여 보았고, 철수에게 돈이 없다는 것을 알았습니다. 이런 상태에서 나부자가 영희에게, "너의 항변권은 잘 알았지만 철수가 보니 돈이 없다. 보증인인 네가 갚아야 한다." 이렇게 주장할 수 있을까요? 그렇게 하면 영희가 너무 억울하다는 것이 제438조의 취지입니다. 즉, 영희는 나부자(채권자)가 게을리하지 않았다면 변제를 받았을 한도에서 자신의 보증채무를 면하게 됩니다. 만약 나부자가 게으름을 피우지 않았다면 1억원 전부를 변제받았을 거라면, 영희는 보증채무를 완전히 면하게 되겠지요.

오늘은 항변권을 행사한 후에 채권자가 게으름을 피우면 어떤 일이 발생하는지 알아보았습니다. 내일은 공동보증에서의 분별의 이익에 대해 살펴보도록 하겠습니다.