136 음주운전 삼진아웃
(2017년 7월 10일 칼럼 기고분)
<음주운전 삼진아웃>에 대해 많이들 들어보셨겠지만,
정작 구체적인 내용을 정확히 알지 못하는 분들이 계셔서,
음주운전 삼진아웃의 '행정법' 및 '형사법' 상 쟁점들을 소개해 드리겠습니다.
'삼진'의 의미
2회 이상 전력을 가진 자의 음주운전이란 의미이며, 기존의 전력에는 기소유예나 소년보호처분을 받은 것은 물론, 사면을 받아 형선고의 효력이 상실된 것까지 포함됩니다(울산지법 2012고합170, 대판 2012도10269 등).
다만 유의점이 있는데 그 전력의 횟수를 계산함에 있어서는, 행정처분의 경우 2001. 1. 26. 구 도로교통법(법률 제6392호) 개정에 따라 도입되었으므로 그 시행일인 2001. 6. 30. 이후에 최초로 발생한 것부터 적용하는데 반하여(부칙 제2조), 형사처벌의 경우 2011. 6. 8. 구 도로교통법(제10790호) 개정에 따라 도입되었으나 그 전제가 되는 제44조 제1항에 대한 개정법(제7666호)의 시행일 기준에 따라 2006. 6. 1. 이후에 최초로 발생한 것부터 적용하게 됩니다.
'아웃'의 의미
'행정처분에서의 아웃'은 당해 건이 '정지' 수치(혈중알콜농도 0.05% 이상 0.1% 미만)에 불과하더라도 기존에 '음주운전' 또는 ‘음주측정거부’의 전력이 2회 이상 있으면 면허를 '취소'시키고 결격기간을 2년으로 한다는 것입니다(도로교통법 제44조 제1~3항 및 법 제93조 제1항 제1~3호, 법 제82조 제2항 제6호).
'형사처벌애서의 아웃'은 정지수치로 음주운전한 자에 대한 법정형은 원래 6개월 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금이지만(법 제148조의2 제2항 제3호), 2회 이상 음주운전을 한 사람이 또 다시 음주운전을 하게 된 때에는 그것이 정지수치이든 취소수치이든 혈중알콜농도 0.2% 이상의 음주운전자에 대한 법정형과 동일한 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금으로 가중처벌하여 법원이 작량감경하더라도 징역형 기준 최소 6개월 이상의 형으로 처벌한다는 것입니다(법 제148조의2 제2항 제3호). 참고로 형사처벌에서의 '음주측정거부'는 동일 전력의 횟수와는 무관하게 1회만으로 음주운전 3회 이상과 동일한 법정형으로 가중처벌됩니다.
형사처벌과 관련된 구체적인 양형은 종전 전력의 횟수, 건 당 음주수치․음주운전 거리, 시간적 간격과 최종 위반일로부터의 기간, 집행유예형 이상형의 전과 유무 및 집행유예 기간 중의 범행인지 여부, 음주운전의 위험성이 현실화된 교통사고 유무 등에 따라 벌금형, 집행유예형, 실형이 결정됩니다.
한편 위와 같은 '필요적 면허취소나 가중처벌조항이 과도한 것이냐?' 즉 과잉금지원칙에 반한 위헌적인 조항이냐 하는 논의가 있긴 했지만 정당한 목적을 위해 합리적 범위내에서 입법된 것이므로 위헌이라 보긴 어려울 것입니다(헌재결 2005헌바91, 2009헌바83, 2013헌바197).
행정처분에서의 신뢰보호 문제 등
2회 전력이 언제부터 생긴 전력을 의미하는지 정확히 계산할 줄 아는 사람은 드물 것입니다. 나아가 그 2회가 모두 10년 이상된 것이고 단순히 면허정지로 소액의 벌금을 낸 정도였다면 그것이 확실히 삼진아웃의 전제가 될 것이라고 생각하는 사람 또한 드물 것입니다.
경찰관의 입장에서도 단순한 정지처분 수준의 음주운전으로 적발된 자를 조사할 경우 전산조회를 누락하여 삼진아웃 계산을 안 했을 수도 있고, 삼진아웃 대상임을 알면서도 일을 쉽게 처리할 요량으로 '정지처분 날 텐데 간단히 정리합시다.'라고 유도할 수도 있습니다. 그런데 음주운전 삼진아웃으로 인한 면허취소에 대하여 법원은 법문의 규정상 '필요적 취소'인 것으로 해석하여 재량권의 일탈 또는 남용의 문제는 생길 수 없는 것으로 보고 있으므로(대판 2003두12042), 단순히 경찰관이 음주측정 후 운전자에게 정지처분이 나갈 것이라고 말한 것만으로 면허취소처분이 위법하지 않다고 판단하고 있습니다. 다만 다음의 3가지 경우에는 다투어 볼 만합니다.
O 관할청이 업무착오로 정식으로 정지처분까지 내렸다가 나중에 2회 전력을 발견하여 취소처분으로 임의변경하였다면 행정행위의 불가변력이나 신뢰보호의 원칙 등이 적극적으로 논의될 수 있을 것입니다.
O 음주운전의 기준은 현재까지 혈중알코올농도 0.05% 이상을 말하는데, 음주운전 적발현장에서의 수치가 정확히 0.05%이거나 살짝 넘어선다면 호흡측정만으로는 정확한 음주수치가 증명되지 않았다고 다툴 수도 있을 것입니다.
O 위드마크 공식에 의하여 운전 당시의 음주수치를 역추산하게 될 경우에는 그 공식의 불완전성으로 감소단계 진입시점인 음주 이후 90분 경과 후의 측정치를 기준으로 시간당 합당한 비율로 감소계산 것인지 여부를 확인할 필요가 있습니다.
