함정수사 공소기각 형사전문변호사 변호인
형사/수사
함정수사는 주로 마약, 도박, 성매매, 조직범죄 등과 같이 은밀히 이루어져 밝히기 힘든 범죄에 적용하는 수사기법입니다. 최근에는 n번방 사건에서 수사관이 성착취물 거래를 시도하는 등 방법으로 수사를 한 것을 두고 함정수사가 아닌지, 이러한 수사도 허용하여야 하는지에 대해 논란이 있기도 하였습니다.
함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 단순히 사술이나 계략 등을 써서 범죄인을 검거하는 데 불과한 경우에는 이를 함정수사라고 할 수 없다 - 대법원 2007도4532 판결 참조
함정수사는 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 나눌 수 있는데, 기회제공형이란 이미 범의(범죄를 저지르려는 의사)를 가지고 있는 사람에게 단순히 범죄의 기회를 제공하는 것이고, 범의유발형이란 범의를 가지고 있지 않은 사람에게 범의를 유발해 범죄를 저지르도록 하는 것을 의미합니다. 예를 들어 마약을 판매하려고 소지하고 있는 사람에게 ‘마약을 살게요.’라고 연락하여 판매하게 한 경우는 기회제공형이고, 마약을 가지고 있지도 않거나, 팔 생각도 없는 사람에게 ‘마약 좀 구해서 팔아주세요.’라고 해서 어렵게 마약을 판매하게 했다면 범의유발형이 되는 것이지요.
함정수사는 원칙적으로 지양해야하는 수사기법이지만, 기회제공형의 경우 해당 범죄의 특성 등을 고려하여 적법한 수사로 보고 있습니다. 범의유발형의 경우 위법한 함정수사로 판단하고 있지요. 그러나 실제 사건에서는 해당 함정수사가 기회제공형인지 범의유발형인지 구분하기 쉽지 않은 경우가 대부분입니다. 그래서 해당 수사가 위법한 것은 아니었는지 여부에 대해 다툼이 생기기도 하는 것입니다.
한편 범의유발형 함정수사는 위법한 수사에 의한 공소제기로서 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당합니다. 그러므로 법원은 이러한 사건의 경우 공소기각의 판결을 선고하게 됩니다(형사소송법 제327조 제2호).
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