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항문성교 계간 전원합의체 2019도3047
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Jul 10. 2022
군인 A는 자신의 독신자 숙소에서 군인 B와 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행하고, 군인 C은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 A와 서로 추행하였습니다. ABC는 모두 남성 군인으로 당시 자신들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였습니다.
군형법 제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.
② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.
1. 군무원
2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생ㆍ생도와 사관후보생ㆍ부사관후보생 및 「병역법」 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생
3. 소집되어 복무하고 있는 예비역ㆍ보충역 및 전시근로역인 군인
제92조의6(추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
ABC는 군형법 위반으로 기소되었습니다.
위 사안을 읽어보면 ABC는 서로 합의하에 성행위를 한 것을 알 수 있는데요. 왜 합의하에 관계를 가졌는데도 기소가 되었을까요?
과거 군형법에서는 군인과 계간 즉, 항문성교를 한 사람과 군인을 추행 한 사람을 처벌하는 규정을 두고 있는데, 이것은 당사자간의 합의가 있는 경우에도 처벌하는 것을 목적으로 하는 것이라는 과거 군형법의 입법 취지와 대법원의 판단이 있었기 때문입니다.
그런데 군형법이 개정됨에따라 용어나 규정들이 변경되면서 합의하에 영외에서 남성간에 성관계를 가지는것이 처벌되어야 하는지에 대해서 대법원은 다시 판단할 필요가 있다고 보았습니다. 그 결과는 아래와 같습니다.
군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.
이와 달리 남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 이유로 사적 공간에서 합의하여 이루어진 성행위인지 여부 등을 따지지 않고 제정 군형법 제92조와 구 군형법 제92조의5 규정이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. (대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체)
즉 대법원은 합의하에 영외에서 성행위를 가진 경우는 군인간의 성관계라고 하더라도 처벌 할 수 없다고 보았습니다.
그 근거는 현행 군형법 규정은 적전, 전시·사변과 같은 상황에서 기본적으로 적용되고, 평시의 경우에는 군사훈련, 경계근무 그 밖에 이에 준하는 군기를 직접적, 구체적으로 침해할 우려가 있는 상황에서만 적용된다고 보았기 때문입니다.
하지만 이 판결은 군형법의 해석에 대해서 대법관 사이에서도 여러 소수 의견이 있었던 경우로서, 앞으로도 군형법에 대한 법원의 태도는 눈여겨 볼 필요가 있다고 하겠습니다.
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