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by ComplexArea Nov 22. 2017

[독서노트] 누스바움 <혐오에서 인류애로>요약(3)

3장: 소도미 법: 혐오와 사생활 침해(99쪽-143쪽)

3-1 사회에 대한 두 가지 관점: 데블린과 밀의 논쟁

a) 밀의 자기본위적 행위

데블린의 혐오이론은 앞서 몇차례 언급 되었다. 3장 1절 본문에서는 데블린식 혐오정치를 “다수가 불쾌감이나 도덕적 이유가 있는 혐오감을 느끼는 경우에는 그처럼 강한 감정만으로도 개인의 자유를 청분히 억제할 수 있다” 혹은 “이것이 바로 혐오정치를 살아 움직이게 만드는 기본이념이다”라고 간략하게 서술하고 있다. 이 절에서 중요한 부분은 밀의 주장이다. 앞으로 밀은 데블린 만큼이나 자주 언급되는 사상사로, 오늘날의 자유개념을 정립한 19세기 사상가이다.

밀의 <자유론>을 살펴보면, 개인의 자유를 억압하는 존재로서 국가뿐만 아니라, 대중 즉 사회를 상당부분 언급하고 있다. 사실상 19세기 사상가인 밀에게 있어, 개인의 자유를 침해하는 것은 바로 빅토리아 시대의 강박적인 도덕관념이다. <자유론>은 국가권력에 대한 비판이라기보다는, 사회적 관습과 도덕관념이라는 것이 더 정확할 수 있다.

밀은 <자유론>에서 “이 논문의 목적은 하나의 아주 단순한 원칙을 주장”하는 것이라고 말하는데, 이것이 바로 ‘자기본위적 행위’이다. 누스바움이 계속해서 주장하는 ‘타자관련 행위’ 또한 이 글에서 연원한다. 인용해 보겠다.

이 원칙이란, 인간이 개인적으로나 집단적으로 어느 한 사람의 자유에 정당하게 개입할 수 있는 유일한 경우는 자기 보호를 위한 경우밖에 없다는 것이다. 또 문명화 된 공동체의 어느 한 구성원에게 그의 의지를 반해서 권력이 정당하게 행사될 수 있는 유일한 경우는 타인들에게 해를 가하는 것을 막기 위한 경우밖에 없다는 것이다.(『자유론』, 펭귄클래식, 81쪽)

한 사람의 행동 가운데 그가 사회에 책임을 지는 유일한 부분은 타인과 관련된 부분이다.(『자유론』, 펭귄클래식, 82쪽)

<자유론>이 출판되었을 당시, 소수의 몇몇 비평가에게만 언급되는 등 밀의 영향력을 고려한다면 이 책의 명성은 오늘날 만큼 주목받지 못한 것이다. 오히려 후대에게 큰 영감을 준 이 책은 당시에 윤리관에 있어서 너무나도 급진적이었던 것이다.

밀의 자유론을 단 한 문장으로 줄인다면 아래와 같을 것이다.

그 자신에 대해서는, 그 자신의 신체와 정신에 대해서는 그 개인이 주권자이다.(자유론, 펭귄클래식, 82쪽)

b) 데블린과 밀의 구체적 충돌: 성행위가 타자에게 미치는 세 가지 범주

노스바움이 제시한 세 가지 범주 중 두 번재와 세 번째 범주가 중요하다. 첫 번째 범주는 밀과 데블린이 서로 동의하는 부분이기에, 이 글에서는 첫 번째 범주를 제외한 나머지를 언급하고자 한다.

1) 성행위가 어떤 폭력이나 강압을 포함할 때(강간, 성적 학대 등)

2) 성행위가 직접적 불쾌감을 조성할 때(원초적 대상 관련)

3) 상호합의한 당사자들이 격리된 상황에서 한 성행위(합의하지 않은 제3자에게 직접적 피해가 없을 경우)

ⅰ) 두 번째 범주: 성행위가 직접적 불쾌감을 조성할 때

누스바움은 원초적 대상을 특정 집단에게 투사하는 유비관계 즉, 투사-혐오와 원초적 대상 혐오을 구분한다. 이를 위해 기준을 제시하는데, ‘원초적 대상 혐오’는 “어떤 방식으로든 원초적 대상과 관련되어 있어야 한다”(103쪽)는 것이다. 직접적 불쾌감 금지 같은 법안을 조성할 때, 그것의 금지를 어쩔 수 없이 (원초적 대상에 대한) 혐오에 의지할 수밖에 없다. 누스바움은 법에서 감정을 상당부분 강조하는데, 법의 기초가 반드시 감정과 연관될 수밖에 없기 때문이다. 이에 대한 논의는 누스바움의 <혐오와 수치심>을 참고하길 바란다.

어설픈 논리적 비약으로 특정 개인과 집단에게 원초적 대상을 투사하는 것을 경계하는 동시에, 비록 행위자의 행위가 ‘원초적 대상 혐오’를 촉발시켰을 때에도, 그 정황상의 맥락이나 행위자들의 본성을 고려해야 한다고 한다. 이에 대한 사례는 본문 103쪽 어린이와 노숙자에 대한 사례를 참고하길 바란다.

ⅱ) 상호합의한 당사자들이 격리된 상황에서 한 성행위

세 번째 범주가 데블린과 밀이 정확히 갈리는 부분이다. 데블린은 직접적 피해가 없더손 치더라도, ‘상상 가능한’ 혐오 또한 손해라고 주장한다. 이를 ‘추청적 손해’라고 부르는데, 이때의 혐오는 투사적이라는 것이 중요하다. 실상, 그들의 행위에는 어떤 원초적 행위가 없음에도 대상을 투사함으로써, 원초적 대상과 행위자의 사이에 모종와 관계를 설정하는 것이다.

데블린은 사회의 평균적 구성원이 ‘추정적’ 혐오를 느낀다면 아무런 피해도 일으키지 않으며 직접적 불쾌감도 조성하지 않아도 생활방해로도 볼 수 없는 행위, 즉 ”자기본위적“ 행위 또한 충분히 법으로 규제할 수 있다고 보았다. 반면 밀은 사적 자유를 누릴 수 있는 격리된 공간이야말로 사회의 자유와 건강을 보장해주는 영역이라 생각했다.(105쪽)

사실 이 문제는 일종의 정치철학에 있어 딜레마이다. 오늘날 우리는 일종의 이중구속(double-bind)에 빠졌다. 20세기 양차대전을 거치면서 전체주의에 대한 일종의 트라우마가 있다. 그러나 전체에 대한 대안으로 개인주의 또한 애매한 구석이 있다. 사실상 근대국가의 형성과 개인주의의 탄생은 거의 쌍둥이와 같은 상황에서, 또한 오늘날 개인 스스로가 하는 자기 검열과 관리—<감시와 처벌>에서 보여주는 일종의 주체화—가 전체주의의 대안이 될 수 있을지 의문스럽다. 문제는 이 전체-부분의 딜레마를 벗어날 수 있는 대안 정치가 무엇인지, 여전히 모르겠다. 여전히 공부해야할 부분이고, 고민해야 할 부분일 것이다. 누스바움이 105쪽에서 언급한 ‘중간지대’로써 밀의 이론은 우리가 한 번 숙고해 볼만하다.

오히려 문제는 정치의 기초적 단위, 즉 정치적 권리의 1차적 귀속주체를 개인으로 볼 것인지, 집단으로 볼 것인지 여부에 달려 있다. 과연 개인에게는 집단의 파단에 좌우되지 않는 고유한 자유의 영역과 권리가 있는가? 아니면 집단의 이해관계가 언제나 개인의 권리에 우선하는가?(105쪽-106쪽)

3-2 역사: 소도미 법의 이론과 실제

우리가 기억해야할 몇 가지 법안이 있다. 그 중 하나는 ‘소도미 법’이다. 끊임없이 누스바움이 인용하고 해체하려는 것이 소도미 법인 셈이다. 누스바움은 소도미 법을 구성하고 있는 논리구조를 분석함과 동시에 오해구조를 들춰낸다.

a) 소도미 법의 목적

ⅰ) 소도미 법 첫 번째 목적: 2세 생산으로 이어지지 않는 성행위 통제

이 첫 번째 목적에는 ‘자연(스러움)’에 대한 진리 주장과 도덕이 엉켜있다. 동양에서 보여지는 성행위와 서구에서 성행위는 그 구조가 매우 다르다. 사실 동양에서는 그 성행위 자체가 금지시 되지는 않는다. 몸을 해치지 않는 선에서 알아서 ‘잘’하는 것이란 말이다. 문제는 서구는 매우 다른 방식으로 성행위를 바라본다.

일반적인 주장으로 성에 대한 억압은 기독교에서 발생됐다고 여겨진다. 그러나 스토아(고대 로마)학파에서 또한 성행위를 금지시 했던 만큼, 그 주장은 불충분 할 수도 있다. 중요한 지점은, 서구에서 성행위는 그 행위 자체로 도덕적 결함과 연결되는 구조를 지녔다는 사실이다. 여기서 ‘자연스러움’과 ‘도덕’이 뭉쳐지는 부분이다. 107쪽 사례들을 보면 주로 ‘부자연스럽고’ ‘변태적인’ ‘음탕한’ ‘자연의 섭리에 반하여’ 등 동성애 행위가 마치 반자연적(비정상)이고 비도덕적인 행위로 묘사되고 있다.

이것이 소도미 법 첫 번째 목적의 주요 논리 구조이다. 2장 요약에서도 언급했었지만, 지난 대부분의 어처구니 없는 혐오와 편견이 특정 지역과 특정 시대 즉, 특정 문화가 마치 자연 그 자체(본질/본성)인 것으로 셋팅됨으로써 문제가 야기된 것이다.

이 혐오에 대한 비합리적 측면은 앞서 1-2장 요약에서 불충분하게나마 다뤘으므로 넘어가도록 한다.

ⅱ) 소도미 법 첫 번째 목적: 2세 생산으로 이어지지 않는 성행위 통제

소도미 법에 대한 역사적 개괄로 한 번 읽는 것만으로도 충분할 것 같다. 주요 내용은 이렇다. 소도미 법이 처음에는 이성간 성행위에도 적용되었지만, 간통과 간음이 폐지되자 도덕주의자들의 열성적 비판이 오로지 동성 간 성행위로 집중되었다는 사실이다. 여기에 대한 사례는 판사가 지닌 편견에서 볼 수 있다. 이 절에서 흥미로운 것은 “영국과 미국 모두에서 남성 동성애만을 특히 혐오스럽게 여긴 비대칭성이 왜 발생했는지”에 대한 나름의 답변이다. 이 질문에 대한 누스바움의 해석을 듣는 것만으로 만족하고자 한다.

어쩌면 남성들이 누리던 권력과 우월성 그 자체가 불안감을 고조시킨 이유였을지도 모륻나. 그들은 자신들의 성적 욕망이 2세 생산으로 이어지지 않는, 비非가부장적인 방식으로 표현되기를 바라지 않았다.(113-114쪽)

b) 소도미 법의 세 가지 명백한 문제

ⅰ) 소도미 법은 용납할 수 없는 사생활 침해이며 심지어 부조리하다(114쪽 참고)

최근 국내에서도 간통법이 폐지(민법상 문제)는 같은 문제의식이다.

ⅱ) 소도미 법의 모호함은 법리 해석에 있어 해석주체(판사/정부)에게 지나칠 정도로 의존한다.

ⅲ) 동성애에 대한 규제들은 이성애자들에게 적용되지 않는 만큼 차별적이다.

3-3 자유, 사생활, 그리고 수정헌법 제14조

a) 자유: ‘평등보장조항’과 ‘적법절차조항’

수정헌법 14조에는 세 가지 주요 개념이 나온다. 첫째 ‘천부적 특권’, 둘째 ‘정단한 법적 절차(적법절차) 셋째 ‘평등보장조항’이다. 천부적 특권이란 조항은 서구 특유의 역사를 보여주는 맥락이다. 누스바움은 두 번째와 세 번째 조항을 주목한다. 이 두 조항은 앞으로 책의 마지막까지 언급되는 만큼 중요한 개념이라 볼 수 있다.

평등보장조항은 2장에서 살펴보았듯이 비예속이라는 전통아래, 이 법은 예속화를 강화하는 법에서부터 예속적 위치에 있는 집단을 보호해왔다. 이 장에서는 평등보장조항의 또 다른 측면을 간략하게 언급하고 있다.

평등보장조항에는 또 다른 측면이 있다.투표할 권리나 여행할 권리 등 헌법에 열거되지 않은 시민의 기본권 몇 가지가 바로 이 조항을 통해 인정되고 헌법적 근거를 획득했기 때문이다.(117쪽)

누스바움은 적법절차조항을 조금 밀도 있게 논의하는 데 집중한다. 적법절차조항은 “정당한 법적 절차 없이 개인의 생명, 자유 혹은 재산을 강탈해서는 안 된다”라고 명시되어 있는데, 이를 평등보장조항과 함께 해석 할 경우 —평등보장조항이 헌법에 명시되어 있지 않은 권리까지 포괄한다는 의미에서— 구체적으로 명시되지 않은 조항 또한 간섭할 수 없는 개인의 권리로써 보호받는다는 뜻이다. 이에 대한 간략한 본문으로는 121쪽 제임스 매디슨의 말을 참고하길 바란다. 전체적으로 흐릿한 이미지로 설명되는 적법절차조항은 122-123쪽을 참고했을 때 보다 쉽게 이해갈 수 있다.

개임에게 피임약에 접근할 권리가 있따면 그 권리는 미혼자와 기혼자 모두에게 동이랗게 적용되어야 한다. 헌법이 보장하는 사생활의 권리는 개인에게 귀속된 것이지 부부에게 귀속된 것이 아니기 때문이다.(123쪽)

이 판결문은 평등보장조항에 근거한 것이다. 하지만 적법절차조항을 이해하는 데에 중요한 역할을 한다. 아래의 연방대법원 판시 내용을 한 번 읽어보자.

부부는 자체적인 정신과 마음을 가진 별개의 총체가 아니라, 저마다 독립적인 지성적·감성적·구조를 갖춘 두 개인의 연합이다. (중략) 개인에게 근본적인 영향을 끼치는 문제에 관한 한 한, 개인은 정부의 부적절한 간섭을 받지 않을 권리가 있다.(123쪽)

마지막 ‘개인은 정부의 부적절한 간섭을 받지 않을 권리가 있다’라는 연방대법원의 판시는 적법절차조항이다. 이는 평등보장조항과 적법절차조항의 경계선을 나름 구체적으로 보여주는 판시이다. 그러니까 ‘평등보장조항은’ 개인과 부부의 권리는 그 권리주체가 개인인 만큼, 같은 권리를 향유할 수 있다는 뜻이고, ‘적법절차조항’은 이러한 개인의 권리는 국가나 주정부에 의해서 간섭받지 않을 권리를 보장하는 것이다. 이것이 자유에 대한 ‘평등보장조항’과 ‘적법절차조항’의 중요성이다.

b) 사생활: 결정권 개념과 공간적 개념

사생활이란 공간은 일종의 특권적 공간을 인정된다. 그런데 사생활이란 개념 자체의 모호성이 몇 가지 문제를 불러일으키는 것이다. 예컨대 밀이 말한 자기본위적 행위 범주가 바로 특권적 공간으로서 가정과 반드시 합치되는 것도 인다.

가정이라는 공간을 침번할 수 없는 사생활의 영역으로 간주하는 시각은 아동학대, 가정폭력, 부부강간 등이 법의 엄정한 손길을 벗어나게 만드는 데에 악용되었다.(125쪽)

문제는 “사생활이 내포하는 결정권 개념과 가정이라는 공가적 개념을 혼동했기 때문”이다. 이때 가정은 마치 그 자체로써 특권적 권리를 가진 공간으로 인식되기 때문이다. 이러한 오류의 사례로 누스바움은 몇 가지 사례를 든다. 예컨대 이렇다. 가정이라는 사적인 공간에서 음란물을 소지하였을 경우에, 국가권력은 간섭하지 못한다. 하지만 사생활의 영역이 이 ‘가정’에 중점이 있을 경우 이상한 문제에 빠지게 된다. 예컨대 호텔 방에서 음란물을 읽거나 소지 했다면 어떻게 되는 것인가? 즉, 사생활에 대한 결정권 개념과 공간적 개념의 혼동은 이러한 딜레마를 해결하지 못한다는 게 누스바움의 주장이다.

3-4 바워스 대 하드윅 판결: 사생활 침해와 둔감성

이 판례는 한 번 꼼꼼히 읽어볼 만하다. 누스바움이 이 판례에서 보여주고자 하는 것은 동성애자와 이성애자 사이의 동등한 권리이며, 이 두 권리 사이에 아무런 유사성이 없다고 판시한 판사들의 도덕적 둔감성을 지적한다. 그리고 이 도덕적 둔감성은 혐오정치의 맥락이 드러난다.

135쪽 본문은 ‘평등보장조항’과 ‘적법절차조항’을 다시 한 번 기억할 수 있는 좋은 기회이다. 바워스 사건이 기본적으로 자유에 대한 사건이지만, 누스바움은 미국적 전통에서 자유와 평등은 밀접하게 연관되어 있다고 주장한다. 이는 개인의 근본적 자유는 평등에 기초한다는 얘기이다. 그리고 이와 같은 맥락에서 바워스 사건과 ‘평등보장조항’과 ‘적법절차조항’을 더 명확히 볼 수 있다.

소도미 법을 방어할 수 있는 방법은 두 가지밖에 없다. 첫째는 동성애자들에게 다른 시민들과 평등한 자유권이 없다는 주장이다. 둘째는 모종의 이유에 따라 국가가 일반적으로 평등하게 적용해야 할 법을 동성애자들에 한해 불공평하게 적용할 권리를 가진다는 주장이다.(135쪽)

이 두 가지 방법 중 첫째는 ‘평등보장조항’을 위배하고 둘째 방법은 ‘적법절차조항’을 무시한다. 누스바움이 수정헌법14조를 주목하는 것도 이와 같은 맥락이다. 사실상 이 두 조항은 따로 분리해서 볼 수 없는 만큼, 촘촘한 독서를 필요하는 절이 바로 3-4절이다.

뒤이은 136쪽의 서술은 이 두 조항에 대한 누스바움의 의견이다. 평등보장조항에 비해 적법절차조항이 반동적이라고 생각되는 것은 일종의 통념이라고 부르며, 앞서 제시된 사례가 평등 문제만은 아니라는 것이다. 적법절차조항이 개인에 대한 국가권력(사회·도덕)의 한계를 묻는 만큼, 이는 평등은 물론 개인의 근본적 권리는 묻는 것이다.

3-5 로렌스 대 텍사스 판결: 평등ㅇ한 자유의 체제를 향하여

마지막 5절은 3장에서의 적법절차조항의 마지막 검토에 해당된다. 4절에서 평등보장조항보다 적법절차조항에 더욱 주목한 누스바움은 로렌스 판결을 예시로 든다.

평등보장 조항만 참조해도 텍사스 주의 소도미 법이 명백한 위헌이기 때문에 적법절차조항에 따른 결론을 내릴 필요는 없다고 주장했다.(139쪽)

오코너 대법관의 의견은 평등보장조항에 따른 접근의 가능성과 한계를 모두 보여준다. (중략) 표면적으로 중립적인 것처럼 보이는 법 또한 불평등하게 집행되었다는 사실이 증명된다면 평등보장조항에 따라 충분히 무효화 될 수 있다. 그러나 이러한 접근은 사생활 침해와 개인의 자유로운 결정권이라는 보다 근본적인 문제에는 접근하지 못한다.(139쪽)

역시나 문제는 개인의 내밀한 사적관계에 국가가 얼마만큼 개입하는 것이냐이다(139-140쪽 참). 케네디 대법관은 평등보장조항만을 지엽적으로 사용했을 경우 평등의 법익을 구현할 수 없다고 보았다. 이는 앞서 로렌스 판결에서 오코너 대법관의 문제 설정 자체에 대한 비판이다. 그러니까 단순히 평등한 권리를 부여받지 못한 것이 문제가 아니라, 그 내밀하고 사적인 영역 자체에 과연 국가가 개입할 권리가 있냐는 물음이다. 그러니까 헌법에 명시된 개인의 기본권을 국가가 적절한 법적 절차를 통해서 관여하는 것인가에 대한 물음이다.

평등의 원칙은, 자유의 영역을 보호해야 한다는 단서가 붙지 않는 한 그 자체로 불충분하다. 정부는 만인의 자유를 공평하게 침해할 수 있기 때문이다. (중략) 자유의 영역을 보호해야 한다는 생각은 모두를 평등하게 대우해야 한다는 생각과는 독립적인 것이다. 후자는 전자를 완전히 설명하지 못한다. 따라서 모든 사람들의 자유가 평등하게 보호된다고 말히기 전에, 어떤 종류의 자유가 보호되는지를 설명해야만 한다.(140쪽)

마지막으로 누스바움은 로렌스 판결의 다수의견의 모호함을 지적한다. —사생활이라는 개념을 여전히 공간적 개념으로 생각하는 경향이 있다. 누스바움은 밀의 ‘자기본위적’ 행위를 다시 한 번 언급하며 로렌스 판결에 대한 아쉬움을 토로한다—

그러나 로렌스 판결이 기존의 사법적 태도를 바꾼 중요한 판결이었다는 것은 인정한다. 그리고 계속해서 언급된 데블린적 사회를 반대했다는 점에서 ‘인류애의 정치’로 나아가는 한 발이라고 보았다.