특허권, 과연 필요한가?
특허권에 관한 다른 생각
변리사라면 항상 들어오는 이야기 입니다. 그리고 또 우리 스스로에게 반문하는 이야기이기도 합니다.
오래 전부터 생각해 온 주제이고, 이번에 브런치에서 다시 한번 정리해봅니다. 본 주제는 15년차 변리사의 매우 개인적인 의견이므로, 이를 감안하여 읽어주시면 감사하겠습니다. 댓글과 의견 항상 환영하고, 경청합니다. 많은 의견 부탁드립니다~!
1. 특허권의 역할 - 자본주의 시장에서의 R&D 보호
특허권은 개발된 기술에 대한 내용을 다른 사람들이 참고할 수 있도록 공개를 유도하면서, 이에 대한 대가로 일정 기간동안 그 기술에 대한 독점권을 인정해주는 제도입니다. 이것은 교과서적인 이야기인 것 같습니다.
지금은 자본주의 시대에 맞추어, 경쟁사를 기술적으로 배제하기 위한 법적인 장치로 활용됩니다.
R&D에 막대한 비용을 쏟는 대규모 사업의 경우에는, 이러한 기술 보호 장치가 필수적입니다.
지금은 자본주의 시대에 맞추어,
경쟁사를 기술적으로 배제하기 위한 법적인 장치로 활용됩니다.
R&D에 막대한 비용을 쏟는 대규모 사업의 경우에는,
이러한 기술 보호 장치가 필수적입니다.
새롭게 개발된 기술은 생각보다 뺏기기 쉽습니다. 제품을 뜯어보아도 되고, 중요한 기술자를 스카웃해서 데리고 와도 됩니다. 물론 개발사들은 철저히 기술에 대한 유출을 관리하고 있고, 국가에서도 이러한 불법적인 유출과 관련된 영업비밀보호법과 같은 특별법을 제정하고 있습니다.
하지만, 기본적으로 경쟁사 및 신규 개발사의 제품들은 언제나 분석의 대상이 되고, 역설계 등을 통하여 생각보다 빠르게 기술이 공개됩니다. 그리고 합법적인 과정을 통해 이를 실시할 수 있습니다.
그래서 이러한 특허 제도 없이는 대규모 R&D 기반의 사업 구조를 유지하기가 힘듭니다. 기술 개발에 투자된 비용을 회수하기까지 보호가 어렵기 때문입니다.
그래서 이러한 특허 제도 없이는 R&D 기반의 사업 구조를 유지하기가 힘듭니다.
기술 개발에 투자된 비용을 회수하기까지 보호가 어렵기 때문입니다.
2. 특허로 인해 산업이 보호되는 형태
특허로 산업을 보호하는 대표적인 것이, 제약 분야 입니다.
제품 개발에도 돈이 들지만, 임상실험에서도 막대한 자본이 들어갑니다. 개발 완성된 제품도 임상 부작용으로 인해 판매가 금지되는 경우도 있어, 이 경우 전체 투자액을 날릴 수도 있습니다. 이렇게 자본이 많이 들어가고, 개발에도 리스크가 높아, 시장에서 자본을 회수하려면 카피를 원천적으로 차단해야 합니다.
2012년 비아그라의 특허가 만료되었습니다. 특허권자인 화이자(pfizer)는 더 이상 비아그라인 실데나필을 독점적으로 판매하지 못하게 됩니다. 한미약품의 비아그라 복제약인 팔팔정은 비아그라 가격의 20%로 판매됩니다. 애초에 개발비를 투자하지 않은 후발업체는 20%로 팔아도 마진이 남습니다.
비아그라 복제약은 비아그라 가격의 1/5로 판매됩니다. 애초에 개발비를 투자하지 않은 후발업체는 이렇게 팔아도 마진이 남습니다.
역으로 계산하면 특허권자인 화이자(pfizer)가 얼마나 비싼값에 약을 팔아 왔는지 추측할 수 있습니다. 소위 증권가에서 제약 개발사들이 단순한 계약 소식만으로도 잭팟이 터지는 것을 보면 이에 대한 이익율이 높은 것을 알 수 있고, 그 이면에는 그만큼 실패 사례가 많다는 것을 이야기하기도 합니다.
현재 비아그라는 특허가 만료되었기에 다른 제약사들에 의해 시장이 교체되고 있습니다. 이렇듯, 독점의 고가 약제에서 특허권 만료로 복제약이 나타나 가격이 떨어지는 것이 제약업계의 일반적인 수순입니다.
다른 예로, 반도체 산업이 있습니다.
반도체도 막대한 자본이 들어가는 것은 마찬가지이지만, 제약과는 성격이 다릅니다. 하나의 반도체에는 수많은 특허가 연관되어 있습니다. 이를 모두 제조사에서 선점하는 것은 불가능 합니다. 그리고 생산 산업이 오래 되었기 때문에, 특허가 만료되어 공중이 사용할 수 있는 기술도 다량 있습니다.
삼성전자는 일본의 샤프와 제휴하여 처음 반도체 사업을 시작했습니다. 그간 수많은 소송과 유여곡절이 있었고, 현재는 세계 1위의 입지를 공고히 하고 있습니다. 반면 지금 샤프는 반도체 분야에서는 큰 영향력이 없습니다. 일본이 반도체 시장을 장악하던 시절이 있었지만, 이제는 삼성에 밀려난 상황입니다.
한편, 중국에서는 국가에서 주도하에 반도체 기업을 만들고 있습니다. 중국 자체가 세계 국가 중 가장 많은 반도체를 소비하는 국가이니 국내의 반도체 산업을 일으켜, 반도체 생산의 70%를 국내에서 하겠다고 선포하고 있습니다. 한국이 해낸 만큼, 중국도 해내리라 기대하고 예상한 것 같습니다.
https://news.joins.com/article/23241183
이렇게 개발과 추격을 번갈아가며, 쫓기고 쫓아가는... 생사가 갈리는 기업 간의 피말리는 R&D 경쟁입니다.
이처럼, 특허는 R&D 된 혁신적인 기술을 빼앗기지 않으려는 선행 개발회사의 법적인 보호 장치입니다.
여기에 기술을 따라가려는 후발 업체와 선행해서 개발한 선행업체간의 피말리는 경쟁이 진행되고 있습니다.
이처럼, 특허는 R&D 된 혁신적인 기술을 빼앗기지 않으려는
선행 개발회사의 법적인 보호 장치입니다.
따라가려는 후발 업체와 선행업체간의 피말리는 경쟁이 진행되고 있습니다.
3. 특허권의 사회적인 관점
사실 모든 법이 그렇고, 사회생활의 모든 부분이 그렇듯이, 사회 정치적인 부분을 완전히 배재하고 이를 분석할 수는 없을 것입니다.
말씀 드렷듯이 특허는 자본주의에서 R&D로 개발된 기술이나 제품을 보호하는 역할을 합니다. 또한 현대 시대에는 다양한 무형 자산들이 가치를 창조합니다. 많은 비용을 들여 이러한 무형 자산을 개발하거나 제작한 기업들은 법적으로 보호 받으면서 이를 수익화 하려고 할 것입니다. 비단 특허 뿐만의 일은 아니도 다양한 산업과 연관되어 있습니다.
다양한 산업과 연관되어 있다는 것은 이러한 기업과 정치인들의 연계로 인해 법률이 바뀌거나 다르게 해석될 수 있다는 것입니다. 법률은 과학적 지식이 아니라, 사람들이 정해놓은 약속이기 때문에, 언제나 상황에 맞게 변화할 수 있습니다.
다양한 산업과 연관되어 있다는 것은 기업인 뿐만 아니라 정치인들로 인해 법률이 바뀌거나 다르게 해석될 수 있다는 것입니다. 법률은 과학적 지식이 아니라, 사람들이 정해놓은 약속이기 때문에, 언제나 상황에 맞게 변화할 수 있습니다.
IT 분야 : 우리나라의 기업들은 지금도 해외에 다양한 형태로 라이센스를 지불하고 있습니다. CDMA로 로열티가 몇조씩 빠져나가는 것은 이미 많이 알려져 있고, 많은 형태의 산업이 해외에서 들여온 것들이기에 직간접적으로 로열티를 지불합니다. 국가 간의 특허권 보호 범위 협상, 기반 산업에 대한 국가적인 차원에서의 보호는 다 이러한 IT 분야의 기술 발전과 밀접한 관련이 있습니다.
패션 분야 : 또한, 루이비통이나, 구찌와 같은 다양한 유럽의 명품이 상표권으로 보호되고, 상표법이라는 법률로 높은 가격의 보호를 받고 있습니다. 나이키, 아디다스와 같은 글로벌 브랜드 제품의 로열티도 상당한 금액으로 지불됩니다.
의료 분야 : 앞서 설명한 것처럼 사람의 생명을 좌지우지 하는 다양한 제약 산업은 모두 특허권으로 보호됩니다. MRI 기기와 같은 생각보다 많은 수의 의료기기 들이 미국과 같은 선진국가의 제품을 씁니다. 의료기기는 보수적이고 효능이 입증된 제품을 선호합니다.
농업 분야 : 거의 모든 우리가 먹는 과일 품종은 종자보호법으로 보호됩니다. 좋은 종자의 과일의 씨앗은 이것에 대한 권리를 가지고 있는 기업으로부터 구매해야 합니다. 이것은 1회 생산에 대한 권리만 부여하여, 내가 그 종자를 샀더라도, 열매를 맺어 씨앗을 만들고 이것을 이용하여 다시 재배한 과일이 있다면, 이것에 대한 라이선스 비용은 별도로 지불해야 합니다.
영화(엔터테인먼트) 분야 : 우리가 보는 미국의 다양한 헐리우드의 영화, 디즈니의 액션 히어로들은 저작권으로 보호됩니다. 만화 원작자와 영화의 판권이 분리되어, 판권이 판매되었습니다. 최근 저작권의 보호기간이 사후 50년에서 70년으로 늘어난 것도 이러한 자본의 힘이라고 볼 수 있습니다.
저작권 보호 기간이 20년으로 늘어난 것만으로도 볼 수 있듯이, 법률은 정치/사회적인 영향을 많이 받습니다.
오바마가 삼성전자의 특허권 효력에 대해 거부권을 행사한 일은 아직도 널리 회자되고 있습니다. 미국에서도 자국 산업이 영향을 받는다고 판단되면, 일반적인 법률을 넘어서 이를 무시할 수 있는 권한이 또 법으로 규정되어 있습니다. (ITC는 행정기관이므로, 대통령 거부권 행사 가능) .
https://www.yna.co.kr/view/AKR20130804004051072
오바마가 삼성전자의 특허권 효력에 대해 거부권을 행사한 일은 아직도 널리 회자되고 있습니다. 자국 산업이 영향을 받는다고 판단되면, 일반적인 법률을 넘어서는 조치를 취할 수 있습니다.
4. 우리나라 특허의 현주소
우리나라 특허에 가장 많은 영향을 끼치는 단일 기업은 당연히 '삼성전자'라고 생각합니다. 지금의 '엘지그룹(화학/전자)' 특허, 현대차/기아차 특허도 영향을 미쳤겠지만, 반도체-LCD-휴대폰 사업을 이어오면서, 국내에서 가장 많은 로열티를 해외에 지불하기도 했고, 가장 많은 수의 특허 소송을 해외에서 경험하기도 했고, 무엇보다도, 국내 뿐 아니라, 해외에 단일 기업으로 가장 많은 특허출원을 한 기업이 '삼성전자'입니다.
http://www.issuevalley.com/news/articleView.html?idxno=3762
미국에서도 등록 보유특허 1위를 기록하고 있습니다. 우리나라 기업 형태가 수출 주도이기도 하고, 반도체, 가전, 휴대폰 등 수많은 IT 기기들이 있기에, 국내 뿐 아니라 해외에서도 우리나라 기업들의 수많은 특허가 진행되었습니다.
이 가운데, 특허의 원조격인 '미국', '유럽'과 더불어, '일본'에 이서 '한국'과 신흥강국인 '중국'이 더하여 IP(Intellectual Property, 지식재산) FIVE으로 연합되면서, 다양한 특허 정책에 관해 관여하고 공유하고 있습니다. 해외에서도 한국 특허청은 다른 국가가 모델로 삼을 만큼 다양한 시스템과 경험을 보유하고 있습니다.
https://www.fiveipoffices.org/about
이처럼 외형적으로는 세계의 TOP 5 안에 들어설 만큼 성장하였습니다. '특허강국'을 외치며, 국가에서 대대적으로 홍보하였고, 국내 대기업인 삼성전자가 미국 출원 순위 2위를 기록하는 등 외형의 성장은 있지만 아직까지 우리나라 특허 제도의 부족한 부분을 지적하는 바는 아래와 같습니다.
5. 특허에 대한 우리나라의 특별한 입장
설명한 바와 같이, 특허권은 투자된 R&D로 개발된 '기술 보호'라는 기본적인 기능을 담당합니다.
한편으로 대한민국의 특허는 제2의 기능이 있습니다. 각종 국가 관공서에서 등록특허에 대한 혜택을 부여하고, 어떠한 '평가'의 역할을 한다는 점입니다. 벤처인증, 국과 과제 심사 가산점, 각종 기업에 대한 평가를 할 때에, 등록 특허가 있는 경우 가산점을 부여합니다.
회사가 정상적으로 R&D를 진행하고, 이러한 결과를 바탕으로 특허가 생성되는 특허의 자연스러운 역할이 있다면 이것은 좋은 평가 기준이 될 수 있습니다만, 특허권의 개수, 등록특허의 수로 연구결과를 판단받는 관례가 생겨났습니다.
대학의 예를 한번 들어보겠습니다.
https://www.reuters.com/innovative-universities-2019
https://news.chosun.com/site/data/html_dir/2016/02/29/2016022900221.html
위의 사례에서 하버드 대학교와 서울대학교의 기준을 비교합니다.
물론 위의 통계는 '미국'특허만을 기준으로 하여, 실제의 특허 수와는 상당한 차이가 있었습니다. 그래서, 로이터의 통계(위)와 직접 검색한 특허 수(아래)를 같이 첨부합니다.
(1) 하버드 대학교
로이터 통계 : 특허 1,101건, 등록율 32%, 상업적 영향지수 : 94.3
특허 검색 통계 : 'harvard' 특허 총 1,295 패밀리 그룹이 출원됨(2) 서울대학교
로이터 통계 : 특허 907건, 등록율 78.2%, 상업적 영향지수 : 38.7
특허 검색 통계 : '서울대학교' 특허 총 6,123 패밀리 그룹이 출원됨(3) 한국과 미국의 대학 연구비와 특허 출원수의 비교
위의 통계에서 전체 연구비를 출원된 패밀리 특허 그룹의 수로 나누어 보았습니다. 물론 각 대학의 연구비는 기술분야가 아닌 인문 예술분야에 대한 연구도 진행되기에 일률적으로 이를 적용하는 것은 무리입니다만, 계략적인 검토를 위해 각 대학의 총 연구비(2015년 기준)에 1년간 환산된 특허출원 수로 나누어 보았습니다.
위의 통계를 바탕으로 1건의 특허출원을 위해 하버드 대학은 약 200억원의 연구비를 사용하는 반면에, 한국에서는 약 7.8억의 연구비를 사용합니다. 물론 이것은 총 연구비에서 총 출원비용을 나눈 값이기 때문에, 인문학, 예술학 등 특허와 관계가 없는 연구도 있을 것이니 상대적인 수치를 비교하는 데에 더 의의가 있을 것입니다.
수치상으로는 28배이지만, 보수적으로 보아 약 10배 이상의 예산이 하나의 특허를 양산하는 연구에 사용됩니다. 미국 하버드 대의 특허 출원 수가 적절하다는 가정은 없습니다만, 상대적으로 연구비 차이가 큰 것을 알 수 있습니다.
1건의 특허출원을 위해 하버드 대학은 약 200억원의 연구비를 사용하는 반면에,
한국 서울 대학에서는 약 7.8억의 연구비를 사용합니다.
(4) 한국의 특수한 상황 : 평가 수단으로서의 특허
한국에서는 진행된 프로젝트의 결과를 책정하는 데에 있어 특허의 수가 영향을 미치는 것이 사실입니다. 연구의 성공과 실패의 판정에서도 직간접적으로 특허출원 또는 특허권이 영향을 주게 됩니다.
물론 이것이 연구 결과의 판정에 있어 잘못된 방법이라고 만은 말할 수 없습니다.
왜냐하면, 1) 각 전문분야가 세분화 되어 있는 반면에, 연구 내용을 심사할 만한 인원 중 그 전문성을 따라갈 수 있는 사람이 확보하기 힘들다는 것과, 2) 생각만큼 심사에 사용되는 비용이 많이 소요될 수 있기 때문입니다. 그리고, 3) 일단, '특허가 등록되었다면, 새로운 기술이 개발된 것으로 판단한다'라는 가설은 틀린 것 만은 아니기 때문입니다.
다만, 이러한 목적으로 진행된 특허와 일반적인 권리보호 목적의 특허가 혼재되는 상황에서는 많은 부작용이 생기고 있다는 것입니다.
(5) 등록을 위한 특허와 권리 보호를 위한 특허
'등록' 우선주의의 결과는 '등록'만을 최우선적인 결과로 보는 경향이 있습니다.
이것은 '권리침해금지'라는 특허 본연의 목적에 연관성이 없는 것은 아니지만, '등록을 위한 특허'는 '권리 보호를 위한 특허'과는 엄연한 차이가 있는 것은 분명합니다.
보통 '등록을 위한 특허'와 '권리 보호를 위한 특허'는 아래와 같은 차이가 있습니다.
등록을 위한 특허와 권리보호를 위한 특허의 차이등록만을 위한 특허의 경우에는 변리사가 다양한 재량권을 가질 수 있습니다.
제시된 기술의 신규성이나 진보성이 부족할 때에, 변리사의 임의대로 기술을 추가하는 것입니다.
이러한 내용은 사실, 제시된 기술의 권리범위와는 크게 관계 없는 일이지만, 등록가능성을 높일 수 있습니다. 이렇게 임의대로 추가하는 기술은, 구현 가능성이 낮을 수록, 기존에 적용되지 않은 기술일 수록 가능성이 더 높아집니다.
권리보호만을 위한 특허의 경우에는 기술적인 부분에서는 변리사가 재량권을 가질 수는 없습니다.
권리를 보호받고자 하는 기술은 이미 결정되어 있기 때문입니다. 이것을 변형하면, 보호받고자 하는 기술이 변형되어, 보호받고자 하는 특허의 권리 행사를 할 수 없습니다.
이 경우 변리사가 담당해야 하는 일은 기술의 변형을 위한 우회 설계를 막을 수 있도록 다양한 실시예를 검토하고, 보여주는 것으로 간접적인 권리범위를 넓히는 일입니다.
위의 서술에서도 알 수 있듯이, 어떠한 목적으로 특허를 출원하는 가에 따라 변리사가 담당하는 일의 성질이 달라집니다. 다만, 변리사의 입장에서도 '등록을 위한 것'인지, '권리 보호를 위한 것'인지 잘 판단하고 진행해야 합니다. 양자를 혼동하여 진행하는 경우, 자칫 목적한 바 대로 특허를 사용할 수 없게 됩니다. "넓은 권리 범위"와 "등록 가능성"은 일반적으로 양립할 수 없는 대상으로 알려져 있습니다. 두 개의 목적에서 하나를 선택해야 할 수 있습니다.
(6) 이러한 풍토가 미치는 영향
대한민국 특허 진행을 위한 목적은 여러가지 이유로, '등록을 위한 특허'로 치우쳐 진행될 수 밖에 없습니다.
1) 기업 내의 성과 판단은 '거절 특허'에 대한 비용을 실패 비용으로 간주하기 때문에, 가급적 등록특허를 잘 받는 사무소를 선택합니다. 이것은 OA 대응의 유무나 선행기술조사의 누락 등 적절한 선에서 관리해야 하지, 후에 이 정책을 고수하는 경우, 좁은 특허 범위로 특허 소송에서 부메랑을 맞을 수 있습니다.
2) 앞서 설명한 바와 같이, R&D의 성공에 대한 판정 기준 중 하나가 새로운 특허를 '등록' 받았냐 하는 것이어서, 등록 특허를 잘 받는 프로세스를 진행하게 됩니다. 이것 역시, 권리범위를 너무 고려하지 않는 경우, 해당 기술을 판매하게 될 때에, 제대로 보호 받지 못하는 특허로 인해 특허권의 거래를 헐값에 판정하는 경우가 있습니다. 이것은 연구소들이 비용 대비 사무소를 선택하는 경향과 등록위주의 특허 진행을 선호하는 경향이 맞물려서 낳은 결과이며, 해외에 제대로 된 특허를 매각할 때에 또 부메랑으로 돌아올 수 있습니다.
3) '싼값에 등록만 받는 특허' 를 선호하는 소비자들은 역시 향후에 이를 통해 실제 소송에 관여한 경우, 특허 소송에는 결국 아무런 역할을 하지 못하는 명목상 특허임을 깨닫게 됩니다. 소비자들은 해외 직구 TV를 구매하는 것과 같이, 값싼 사무소와 값비싼 사무소에서 제공하는 서비스가 동일하다고 생각합니다. 가격 비교로 인해 싼 사무소를 선택하는 것이 더 현명한 선택이라고 생각하게 되는데, 실질적으로 명세서의 내용을 보고, 잘 쓴 명세서인지 잘 못 쓴 명세서인지 판단하기 힘들기 때문입니다.
제가 생각하는 문제는, 이러한 환경에서 두 가지의 목적을 소비자들이 혼동하는 데에 있습니다. 이것은 이러한 정보의 비대칭성을 이용하여 최소한의 비용만으로 부실한 특허를 진행하는 사무소에도 책임이 있을 수 있고, 왜 비싸야 하는지에 대한 정확한 정보제공을 하지 못하는 업계의 책임도 큽니다.
보다 원천적인 문제는, 특허권이 행사로 인해 그 역할을 해야 하는데, 이러한 역할을 하지 못한채, 평가의 수단으로 더 많이 활용되고 있다는 점입니다. 이것은 무엇이 원인이고 결과인지 알기 힘든 악순환의 반복의 고리를 만듭니다.
보다 원천적인 문제는, 특허권이 행사로 인해 그 역할을 해야 하는데, 이러한 역할을 하지 못한채, 평가의 수단으로 더 많이 활용되고 있다는 점입니다. 이것은 부실한 특허와 법원에서의 소극적인 판단의 결과를 낳고, 무엇이 원인이고 결과인지 알기 힘든 악순환의 반복의 고리를 만듭니다.
6. 법원에서의 승소율 및 손해 배상 현황
(1) 우리나라 특허소송의 낮은 승소율
우리나라의 특허의 무효율과 특허권자의 승소율이 낮은 것은 널리 알려져 있습니다. 특허소송에서의 특허권자 승소율을 기준으로 각국의 현황을 살펴보면, 아래와 같습니다.
- 특허 소송 승소율 -
한국 : 26.5% (2005-2017)
중국 : 67.8 % (2007-2013)
미국 : 59.4% (2006-2012)
독일 : 66% (2007-2012)
우리나라 특허 소송 승소시, 평균 손해배상액 : 1.82억
< 우리나라의 특허 소송 현황* >
특허 승소율 : 26.5% (2005-2017)
승소시, 평균 손해배상액 : 1.82억
* 특허심판과 핌해소송의 비교연구 (2017.12.31. 특허심판원)
< 각국의 특허 소송 현황(특허 소송 기준)* >
중국 : 67.8 % (2007-2013)
미국 : 59.4% (2006-2012)
독일 : 66% (2007-2012)
* http://globalpatentmetrics.com/wp-content/uploads/2015/01/Significant-Trends-Slides-25-Jan-2015.pdf
정확한 통계는 각 국가별로 특허 소송의 절차에 차이가 있는 것을 감안하여야 합니다. 우리나라의 경우, 특허 소송은 50% 정도는 특허의 비침해 판단(상대방의 제품이 우리의 특허에 해당하지 않는 다는 판결)로, 40% 정도는 특허의 무효(우리의 특허가 무효라는 판단)으로 패소하게 되며 10%는 취하 등 기타의 사유로 인해 패소합니다. 특허가 침해이고, 유효한 경우에는 특허권자가 승소하게 되며, 우리나라에서 이 비율은 약 26%입니다.
무효율도 높고, 손해배상액도 실질적인 액수에 따라가지 못한다는 의견이 지배적이며, 일부 법률적인 제도에 있어서, 증거확보의 어려움, 손해배상액의 미현실화도 언급되어 왔습니다.
일부 해외 글로벌 기업의 경우 '재팬 패싱'이라 불릴 만큼(당시, 일본은 특허의 등록이 세계에서 가장 어려운 국가였습니다.) 일본 국가의 특허출원을 꺼리는 현상이 있었는데, 최근에는 '코리안 패싱'이라 불릴 만큼(현재 대한민국의 특허권자 승소율 및 손해배상액이 낮은 이유입니다.) 외국 기업들의 국내 특허 출원이 기피되는 현상이 일어나기 까지 하고 있습니다.
국내에서 출원한 내용이 법원에서 제대로 판단받지 못한다면, 낮은 수가나 국내에 특수한 다른 환경의 이유가 될 수 있겠지만, 해외에서 작성된 특허까지 국내 법원에서 제대로 인정받지 못하는 경향이 있다면, 이것은 법원이 문제가 있다고 보아야 할 것입니다.
이것은 비단 국내 특허법원 뿐의 문제가 아니라, 국내 전반적인 사법기관의 한계점일 수 있습니다.
국내에서 출원한 내용이 법원에서 제대로 판단받지 못한다면, 낮은 수가나 국내에 특수한 다른 환경의 이유가 될 수 있겠지만, 해외에서 작성된 특허까지 국내 법원에서 제대로 인정받지 못하는 경향이 있다면, 이것은 법원이 문제가 있다고 보아야 할 것입니다.
(2) 지적되어 온 우리나라 법원의 문제점
1) 정신적인 배상에 대한 인색한 국내법원의 손해액 인정 수준
독일이나 미국 등의 해외 법원이 우리나라 보다 항상 뛰어나다고 말할 수는 없습니다. 하지만 우리나라 법원의 시스템은 배상액의 인정과 같은 부분에서 아직 부족한 부분이 많이 있습니다. 우리나라는 현재까지도 세계에서 가장 변화가 빠른 국가로 알려져 있으며, 통상적으로 사회가 가장 빨리 변하고, 법과 법원은 가장 마지막에 변화한다는 말이 있습니다.
예를 들어 교통사고로 인한 사망사고의 경우에도, 피해자의 정신적인 배상액은 아직까지도 큰 액수를 인정하고 있지는 않습니다. 개인의 정식적인 피해를 많이 인정하기 어려운 법원에서, 지식재산권에 대한 피해를 적극적으로 인정하기는 어려울 것입니다. 보다 무형적인 자산까지도 중요하게 판결할 수 있는 사회로 변화해 가는 시점이라고 생각하고 있습니다.
https://news.joins.com/article/14673946
: 우리나라 법원의 정신적 피해 보상의 낮은 수준 (중앙일보 기사)
이러한 것은 비단 특허권 뿐만아니라, 다양한 법률적인 부분에 까지 만연하고, 아직까지 개인의 재산권을 침해한 상대방으로부터 적극적으로 인정하는 판결은 선진국에 비해서는 부족하다 생각할 수 있습니다.
특히나, 특허 침해와 같은 판결은 손해배상액의 액수에 따라, 그 판결의 결정이 나는 것으로 판결의 액수를 기준으로 보호의 정도를 가늠하는 것 또한 가능하며, 아직까지 법원의 특허 침해로 인한 손해배상 판결은 더 현실화 되어야 한다는 의견이 더 우세합니다.
https://www.sedaily.com/NewsVIew/1VPJ6G7EZ4
2) 부족한 증거 수집 제도
또한, 우리나라의 시스템은 증거보전과 같은 증거 확보에서도 제한적인 입장을 가지고 있어, 침해의 증거가 상대방에게 다수 있는 특허 소송에서 원고인 특허권자가 상당히 불리한 상태에서 소송을 진행해야 하는 부담감이 있습니다.
https://www.opinionnews.co.kr/news/articleView.html?idxno=22761
: LG 화학이 SK이노베이션과의 소송을 미국에서 진행한 이유 중 하나는 미국의 '증거보존제도' 입니다.
위의 소송은 우리나라의 증거수집 관련 제도가 미비함을 단적으로 보여주는 예라고 할 수 있습니다. 미국의 증거조사(Discovery) 제도는 광범위하게 권리자를 보호할 수 있는 규정으로 진행됩니다. 증거를 불법으로 조작한 사실만으로 실제 사건 내용과 관계 없이 판결에 영향을 줄 수 있도록 법률로 규정하고 있습니다.
한국 법원에서는 상대방이 증거를 제출하지 않거나, 모르쇠로 일관하는 경우 원고가 대응하기 어려우니 아예 미국 법원에서 소송을 진행한 것인데, 원고와 피고 모두 우리나라 기업임을 살펴본다면, 우리나라 법원을 국내 기업들이 어떻게 바라보고 있는지를 여실히 드러내는 사건이라고 볼 수 있습니다.
원고가 소송상의 유리함을 위해 미국 법원에서 소송을 진행한 것인데, 원고와 피고 모두 우리나라 기업임을 살펴본다면, 우리나라 법원을 국내 기업들이 어떻게 바라보고 있는지를 여실히 드러내는 사건이라고 볼 수 있습니다.
3) 변화하는 특허 법원
이러한 특허법 전문 기관에 대해, 최근 다양한 법원의 개선 움직임이 있습니다. 2016년도에 침해소송 관할집중이 진행되었고, 최근에는 3배의 징벌적 손해배상액을 인정하는 법이 통과되었습니다. 이것은 상대방이 고의로 침해하는 경우 실제 입증되는 손해액의 3배까지 법원이 판결할 수 있는 제도입니다.
단, 이것이 특허 뿐 아니라 영업비밀소송에 까지 같이 진행된 것은 아무래도 현재 한국과 중국간의 기술유출로 인한 소송을 우려하고 있는 정부의 입장이 반영된 결과라고 생각됩니다.
https://www.legaltimes.co.kr/news/articleView.html?idxno=46022
이러한 법률적인 제도의 개선은, 법원에서의 판결이 부족하다는 특허 업계의 의견들이 반영되고 있는 결과일 것입니다. 최근 중국은 5배 징벌적 손해배상제도를 입법화하고 있는데, 중국과 우리나라 모두 지재권을 더 보호할 수 밖에 없는 환경으로 바뀌어 가고 있고, 이러한 환경 내에서만이 국내의 지식재산 산업의 자생력을 더 키울 수 있을 것입니다. 국내 법 제도 및 사법부의 변화를 기대해 봅니다.
7. 한국에서의 특허 출원 방법
(1) 심사 수단으로서의 이용되는 특허권의 현실 인정
특허의 파생적인 기능. 즉, 정부 R&D나 국책 연구 사업 등 다양한 심사를 필요로 하는 기관에서 해당 기술의 특허권 보유 여부를 심사의 기준으로 판단하는 대한민국의 현실은, 잘못되었다고 하기보다는 이를 인정하고, 이에 대한 대비를 적극적으로 하는 것이 더 합리적인 대응이 될 것입니다.
가능하다면, 우리 기술의 평가를 좋게 받도록, 다양한 등록 특허권을 획득할 수 있는 방법으로 특허를 진행할 수 있습니다. 기술의 포트폴리오가 다양하다면, 한꺼번에 많은 개수의 특허권을 획득할 수 있는 방법은 다양하게 확보되고 있습니다.
https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2018040315405830703
: 기사는 여성 창업자의 가산점이 특허권보다 높다는 취지이나, 가장 획득하기 쉬운 가산점이 '특허권'입니다.
바람직한 방법은 특허를 진행하는 측에서 이번 특허권의 목적은 '등록특허를 획득하는 것'인지, '권리범위를 행사하기 위함'인지를 알고서 목적을 분명히 하여야 합니다. 통상적으로 두 마리 토끼를 잡으려고 특허를 진행하다가, 양쪽 토끼를 놓치게 되는 일이 생길 수 있습니다.
바람직한 방법은 특허를 진행하는 측에서 이번 특허권의 목적이 '등록특허를 획득하는 것'인지, '권리범위를 행사하기 위함'인지를 분명히 하는 것입니다.
'등록'을 위한 특허라면 가급적 권리를 좁게하여 빠른 권리화를 유도하고, '권리행사'가 목적이라면, 다양한 청구항 그룹으로 심사를 시도해, 여러번의 중간 사건 혹은 심판을 거치더라도 가급적 넓은 권리를 받는 것을 목적으로 합니다. 전자의 경우 필요없는 비용을 소진하지 않기 위해 짧게 끝내는 것이 유리한 반면, 후자의 경우 필요한 다양한 수단을 이용하여 권리범위를 확보하는 것이 필요합니다.
또한, 등록특허를 받기 위한 특허를 진행한다면, 등록 결정 이후 분할 등을 통하여 양적인 등록 특허의 수를 확보할 수 있습니다. 이를 통해 국가에서 제공하는 혜택을 누리는 데에 좋은 평가를 받기 위한 등록 특허권의 활용이 가능합니다.
(2) 우리나라 법원의 특허 보호범위가 낮지만, 장기적인 관점에서 특허의 준비
애플 삼성의 특허 소송에서, 애플이 준비한 특허는 특허 3건 디자인 4건이었습니다. 애플이 그동안 등록한 수천건의 등록 특허 중 가장 침해 가능성이 높은 특허를 바탕으로 특허 소송을 진행한 것입니다.
그럼 나머지 특허들은 다 소용이 없는 것들일까요? 아닙니다. 애플의 기술 개발의 결과로서 쌓아 둔 수천건의 등록 특허 포트폴리오가 있었기에, 삼성의 실시 제품에 딱 맞는 특허들을 선별하고 이에 대해 소송을 제기할 수 있었던 것입니다.
판결로 나타나지는 않았지만, 최종 합의금은 6~7000억원 대로 알려져 있습니다. 이러한 수천건의 등록특허가 바로 수천억원의 합의금을 이끌어 낸 특허로 결실을 맺게 된 것입니다.
애플과 같이 특허를 차곡차곡 모아 포트폴리오를 구성하게 되면, 이 중 상대방의 제품에 적용할 수 있는 특허가 나올 가능성이 그만큼 더 높아집니다. 초기 R&D를 시작하는 단계에서는 상대방에 대적할 무기(특허권)이 많이 없기 때문에 섣부른 소송이 상대방의 침해를 인정하여 주는 셈이 될 수 있지만, 해당 업계에서 오랜 동안 R&D를 진행할 수록 우리만의 기술이 나올 확률이 높아져, 여러 개의 무기(다수의 특허)로 상대방을 견재할 수 있게 됩니다.
1건의 특허로 상대방을 무너뜨리기는 힘들지만 이처럼 수십 수백개의 특허가 등록되면 그만큼 상대방이 우리 특허권의 범위에 존재할 가능성도 높아집니다. 특허로 인한 장벽은 단일 특허보다는 다수의 포티폴리오 특허가 유리하고, 이것은 장기전으로 갈수록 선행 기술 개발자에게 유리한 포지션을 제공합니다.
https://en.wikipedia.org/wiki/Patent_portfolio
: 구축된 특허 포트폴리오는 단일 특허권 보다 해당 제품의 기술을 보호받기가 더욱 쉽게 만듭니다.
특허로 인한 장벽은 단일 특허보다는 다수의 포티폴리오 특허가 유리하고, 이것은 장기전으로 갈수록 선행 기술 개발자에게 유리한 포지션을 제공합니다.
(3) 특허로 해외에 진출하려면 국내 특허가 강력해야.
국내 특허에 대한 법원의 인정 수준이 떨어진 만큼, 해외 특허, 특히 미국 특허의 중요성과 특허권의 유리함을 중요하게 이야기하는 경우는 많습니다. 그러면 해외 특허는 어떻게 진행될까요?
통상적으로 해외 특허는 한국 특허를 번역하여 출원하는 것이 일반적입니다. 해외 특허는 국내의 엔지니어와 의사소통이 가능한 국내 변리사가 면담하여, 국내 특허 명세서를 작성한 후에, 이를 번역하여 외국에서 출원을 진행합니다.
각 국가 마다 개별적으로 변리사와 면담하는 것은 물리적으로나 비용적으로 불가능한 만큼, 국내의 명세서를 기초로 이를 번역한 번역본을 해외에 송부합니다. 일부 국가에서는 기술과 법 모두를 알고 있는 변리사가 국내 명세서 또는 국내 명세서의 영역본을 바탕으로 번역을 담당하여, 번역으로 인해 발생될 수 있는 리스크를 최소화 합니다.
따라서, 해외에 출원되는 특허 중 가장 중요한 부분은 바로 국내 특허 명세서를 올바르게 잘 작성하는 것입니다.
경우에 따라서 저비용 수가로 책정된 국내 특허가 해외 출원 진행 건으로 둔갑하는 경우가 있는데, 이러한 경우라면 제대로 된 권리를 확보하기 힘듭니다. 따라서 해외 진출 건은 국내 명세서를 작성하는 시점에서 해외에 나갈 것을 염두해 두고 작성하여야 합니다. 각국에 진출되는 모든 특허의 기준은 바로 국내 명세서이기 때문입니다.
해외 진출 건은 국내 명세서를 작성하는 시점에서
해외에 나갈 것을 염두해 두고 작성하여야 합니다.
각국에 진출되는 모든 특허의 기준은 바로 국내 명세서이 되기 때문입니다.
8. 맺음말
: 국내 특허의 효율적인 출원 필요. 해외로 진출하는 경우는 준비된 절차로 진행.
한국 특허의 현실과, 특허 소송에서의 낮은 승소율 등을 보아 한국 특허가 필요 없다는 말이 많이 회자됩니다. 특허가 중요하지는 않은데, 한국에서는 특허를 잘 인정해 주지 않으니, 한국에서의 특허는 중요성이 떨어진다는 말입니다.
"특허는 중요한데, 한국 특허는 중요하지 않다. 그러나 미국 특허는 중요하다."는 것은 특허 출원의 한 면만을 보고 이야기 하는 것입니다.
특허는 중요한데, 한국 특허는 중요하지 않다. 그러나 미국 특허는 중요하다.
결론 : 한국 특허만 따로 보면 안된다.
우리나라 기업이 미국 특허를 진행할 때에, 미국 특허의 기준이 되는 것은 한국 특허입니다. 그래서 한국 특허만 생략하고, 좋은 미국 특허를 진행하는 것은 어렵습니다. 우리가 좋은 기술 개발을 했다면, 국내 뿐 아니라, 해외에서도 다양한 수요가 있는 기술일텐데, 국내에만 이러한 기술을 등록하는 것은 매우 안타까운 일입니다.
평가를 위한 특허는 과감하게 등록만을 택해서 진행하는 것이 오히려 더 효율적
단, '기술평가'와 같은 수요는 단순히 등록을 위한 프로세스로 남겨 등록 특허의 수 확보에 집중하고, 정말 권리가 되는 특허들은 국내 명세서를 쓰는 시점에서 준비하여, 잘 작성된 명세서로 해외에 나가는 것이 필요합니다.
좋은 기술에, 좋은 특허가, 좋은 특허는 또 상당한 수익을 되돌릴 수 있는 구조로 연결될 수 있는데, 이것은 국내에서보다는 해외에서 더 많은 기회를 가지기 때문입니다.
'말은 제주도로, 사람은 서울로, 특허는 미국으로...' 라는 말이 있듯이, 전 세계의 다양한 특허들이 미국과 중국으로 향하고 있는 이 시점에서, 좋은 기술들은 국내 단계에서 부터 잘 준비하여 해외로 진출하는 그러한 효율적인 전략을 가져가야 할 것입니다.
무엇보다 한국은 특허의 수가 많은 특허의 대량 생산국입니다. 이러한 특수한 환경에서 특허의 수가 많아진다면, 오히려 특수한 상황 자체를 인정하고, 대신. 기술의 평가에 이용되는 다른 목적을 위한 특허는 그 나름의 목적으로 진행하고, 권리 행사를 위해 이용되는 특허는 본연의 역할을 할 수 있도록 충분히 준비하고 진행한다면, 대한민국의 특수한 상황에서 올바르게 특허를 진행할 수 있을 것으로 생각합니다.
무엇보다 한국은 특허의 수가 많은 특허의 대량 생산국입니다.
평가에 이용되는 목적을 위한 특허는 그 나름으로 진행하고,
권리를 위해 이용되는 특허는 본연의 역할을 할 수 있도록 준비하고 진행한다면,
대한민국의 특수한 상황에서 혼란에 빠지지 않고
올바르게 특허를 진행할 수 있을 것으로 생각합니다.
- 2020.04.28. 이광재 변리사
