BTS 정국 모자 천 만원 판매 논란 이해를 위한 열쇠
형법상 점유
지난 2022년 10월 17일 한 중고거래 사이트에 그룹 방탄소년단(BTS) 멤버 정국이 여권을 만들고자 외교부를 방문할 당시 두고 간 모자를 1,000만 원에 판매한다는 글이 게재되었습니다.
글을 올린 A씨는 같은 글에서 자신을 외교부 직원이라고 주장하였으나, 실제로 밝혀진 바에 따르면 A씨는 전직 외교부 계약직 직원이었다고 합니다.
전해진 바에 따르면 A씨는 2023년 2월 3일 횡령 혐의로 벌금형에 약식기소되어 2023년 4월 28일 벌금 100만 원을 선고받았다고 합니다.
그런데 왜 횡령일까요?
절도죄나 점유이탈물횡령죄는 성립되지 않는지?
지금부터 이를 판별해줄 열쇠인 형법상 점유에 대해 특히 점유의 개념이 확대되는 경우를 중심으로 알아봅시다.
형법상의 점유
형법상의 점유는 규범적 개념인 민법상의 점유와는 달리 순수한 사실상의 개념이라는 점에서 구별됩니다.
즉, 형법상의 점유는 ‘재물에 대하여 사실상의 지배를 하고 있는 상태’를 뜻합니다.
tip!
[1] 절도죄란 재물에 대한 타인의 점유를 침해함으로써 성립하는 것이다. 여기서의 ‘점유’라고 함은 현실적으로 어떠한 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 말하는 것으로서, 민법상의 점유와 반드시 일치하는 것이 아니다. 물론 이러한 현실적 지배라고 하여도 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(監守)하여야 하는 것은 아니고, 재물을 위와 같은 의미에서 사실상으로 지배하는지 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 한다. 그렇게 보면 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없고, 재물을 점유하는 소유자로부터 이를 상속받아 그 소유권을 취득하였다고 하더라도 상속인이 그 재물에 관하여 위에서 본 의미에서의 사실상의 지배를 가지게 되어야만 이를 점유하는 것으로서 그때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있다.
[2] 피고인이 내연관계에 있는 甲과 아파트에서 동거하다가, 甲의 사망으로 甲의 상속인인 乙 및 丙 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 가 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲의 사망 전부터 아파트에서 甲과 함께 거주하였고, 甲의 자식인 乙 및 丙은 위 아파트에서 전혀 거주한 일이 없이 다른 곳에서 거주·생활하다가 甲의 사망으로 아파트 등의 소유권을 상속하였으나, 乙 및 丙이 甲 사망 후 피고인이 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 아파트 또는 그곳에 있던 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사정 등에 비추어, 피고인이 가방을 들고 나온 시점에 乙 및 丙이 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없어 피고인의 행위가 乙 등의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 절도죄를 인정한 원심판결에 절도죄의 점유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.
[대법원 2012. 4. 26., 선고, 2010도6334, 판결]
점유의 요건
점유의 요건은 객관적·물리적 요소, 주관적·정신적 요소, 사회적·규범적 요소로 대별됩니다. 그 중 객관적·물리적 요소, 주관적·정신적 요소에 대해서는 간단하게 알아보고, 특히 ‘사회적·규범적 요소’를 중심으로 살펴봅시다.
1. 객관적·물리적 요소
이는 사실상의 지배상태를 말하며, 점유사실이라고도 합니다. 이는 ① 밀접한 장소적 연관성, ② 사실상의 처분가능성을 그 내용으로 하고 있습니다.
즉 점유를 판단함에 있어 객관적인 요소로서의 ‘관리범위 내지 사실적 관리가능성’이 참작되어야 하는 것입니다.
tip!
절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 할 것이다.
원심은, 피고인 1가 1998. 8. 5. 15:00경 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20㎝ 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉함으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과 등에 비추어 보면 위와 같은 행위만으로 피고인 1가 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하고, 달리 이에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이는 결국 위 탄통이 땅속에 묻혀있게 된 원인과 경위, 종전의 점유관계 등을 밝히지 아니하고서는 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보기 어렵다는 취지의 판단으로 보여지고, 위와 같은 원심의 판단은 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리에 비추어 결론에 있어서 옳다고 여겨지며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
[대법원 1999. 11. 12., 선고, 99도3801, 판결]
자기 논에 물을 품어 넣기 위하여 토지개량조합의 배수로에 토지개량조합규칙에 위배되는 행위로서 특수한 공작물을 설치하여 자기 논에 물을 저수하였다 하여도 그 물이 물을 막은 사람의 사실상이나 법률상 지배하는 것이 되지 못한다고 인정되므로 그 물은 절도죄의 객체가 되지 못한다.
[대법원 1964. 6. 23., 선고, 64도209, 판결]
2. 주관적·정신적 요소
이는 재물을 자기의 의사에 따라서 관리·지배하려는 사실상의 의사를 말하며, 점유의사라고도 합니다. 그러나 재물에 대한 소유의사·영득의사를 필요로 하는 것은 아닙니다. 이는 ① 사실상의 지배의사, ② 일반적 지배의사, ③ 잠재적 지배의사를 그 내용으로 합니다.
즉 점유를 판단함에 있어 주관적 요소로서의 ‘사실상의 지배의사’가 참작되어야 하는 것입니다.
tip!
망부석이 묘의 장구로서 묘주의 소유에 속하였는데 묘는 이장하고 망부석만이 30여년간 방치된 상태에 있어 외형상 그 소유자가 방기한 것으로 되어 그 물건은 산주의 추상적, 포괄적 소지에 속하게 되었어도 그 산주가 망부석을 사실상 지배할 의사가 없음을 표시한 경우에는 그의 소지하에 있다고 볼 수 없고, 이는 임야의 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있다고 볼 것이므로 동 관리인이나 그와 함께 위 망부석을 처분한 자를 절도죄로 의율할 수 없다.
[대법원 1981. 8. 25., 선고, 80도509, 판결]
가. 설사 피해자가 졸도하여 의식을 상실한 경우에도 현장에 일실된 피해자의 물건은 자연히 그 지배하에 있는 것으로 보아야 할 것이다
나. 타인에게 상해를 가하여 혼미상태에 빠지게 한 경우에 우발적으로 그의 재물을 도취하는 소유는 폭행을 도취의 수단으로 시용한 것이 아니므로 강도죄가 성립하지 아니한다
[대법원 1956. 8. 17., 4289형상170]
3. 사회적·규범적 요소
가. 의의
점유는 점유사실 및 점유의사를 참작하되 궁극적으로는 거래계의 경험칙(사회통념)에 비추어 규범적 관점에서 판단해야 합니다.
그렇기 때문에 경우에 따라서 점유의 개념이 확장 또는 축소되는 일이 발생하게 되는 것입니다.
tip!
어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다.
[대법원 1999. 11. 12., 선고, 99도3801, 판결]
나. 내용
1) 점유의 개념이 확대되는 경우
가) 정신적 점유
일단 개시된 점유의 경우 시간적·장소적 지배관계의 분리나 일시적 정지가 있다 하더라도 없어지지 않습니다. 이러한 경우로 주차해둔 자동차, 진돗개처럼 복귀습성이 있는 반려동물, 계속 사용하기 위해 공사현장에 둔 공구, 휴가를 간 동안의 빈집에 있는 물건 등을 예로 들 수 있을 것입니다.
tip!
강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다.
[대법원 1984. 2. 28., 선고, 84도38, 판결]
나) 유류물·분실물에 대한 점유
원래 점유자가 그 소재를 알고 다시 찾아올 수 있는 경우라면 유실물·분실물이라 하더라도 여전히 그 점유자에게 점유가 인정되므로 점유이탈물이 아닙니다.
반면 원래 점유자가 그 소재를 모르는 경우라면 원칙적으로 점유이탈물이 됩니다. 그러나 이러한 경우라도 타인의 배타적 지배범위 내에 두고 온 물건의 경우 그 장소의 관리자의 점유에 속합니다. 예를 들어 숙박시설에 스마트폰을 두고 왔다면 그 숙박시설의 주인의 점유에 속하게 되는 것입니다.
tip!
또 다른 피고인의 주장은 원심 판시 제4의 범죄사실이 절도죄를 구성하지 아니함에도 이를 절도로 인정한 것이 위법하다는 취지이나, 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다고 할 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 참조), 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 절도죄에 관한 법령적용의 착오가 있다고도 할 수 없다.
[대법원 2007. 3. 15., 선고, 2006도9338, 판결]
어떤 물건을 잃어버린 장소가 당구장과 같이 타인의 관리 아래 있을 때에는 그 물건은 일응 그 관리자의 점유에 속한다 할 것이고, 이를 그 관리자 아닌 제3자가 취거하는 것은 유실물횡령이 아니라 절도죄에 해당한다.
[대법원 1988. 4. 25., 선고, 88도409, 판결]
그러나 누구나 자유롭고 빈번하게 출입할 수 있는 장소인 경우라면 그 장소의 관리자의 배타적 지배를 인정하기에 부족하므로 이러한 장소에 두고 온 물건은 점유이탈물이 됩니다.
tip!
승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다.
[대법원 1999. 11. 26., 선고, 99도3963, 판결]
고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.
[대법원 1993. 3. 16., 선고, 92도3170, 판결]
2) 점유의 개념이 축소되는 경우
경우에 따라서는 점유사실 및 점유의사가 존재하는 경우에도 점유가 부정됩니다. 예를 들어 구입여부 결정을 위해 손님이 들고 살펴보고 있는 상점의 상품, 식당 손님이 사용중인 식기, 숙박시설 손님에게 제공된 침구의 경우 손님이 아니라 그 물건 주인에게 점유가 인정되는 것입니다.
tip!
피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유하에 있었다고 할 것이므로 이를 절도죄로 의율 처단한 것은 정당하다.
[대법원 1994. 8. 12., 선고, 94도1487, 판결]
결론
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형법
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995. 12. 29.>
제360조(점유이탈물횡령) ①유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
②매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.
먼저 절도죄, 횡령죄, 점유이탈물횡령죄를 간단히 구분하는 방법을 살펴봅시다.
절도죄는 타인소유, 타인점유의 재물을 대상으로 합니다.
횡령죄는 타인소유, 자기점유의 재물을 대상으로 합니다.
점유이탈물횡령죄는 타인소유, 점유이탈의 재물을 대상으로 합니다.
여기서 정국의 모자는 타인(정국)소유인 것은 명확하니 결국 점유가 누구에게 있는지에 따라 어떤 범죄가 성립하는지가 결정될 것입니다.
결국 물건 취득 장소가 어디였느냐 그 장소가 폐쇄적인가 개방적인가에 따라 점유에 대한 판단이 내려질 것이고 이에 따라 절도죄, (업무상)횡령죄, 점유이탈물횡령죄가 성립될 것입니다.
그런데 검찰은 횡령죄라고 판단하였다고 하니 이를 기준으로 살펴봅시다.
이에 따르면 점유는 A씨에게 있다고 판단한 것입니다. 달리 말하면 A씨를 사실상의 점유자 또는 외교부의 관리자라고 판단하고 내린 결론으로 보이는 것입니다. 또한 전해진 바에 따르면 A씨가 외교부 직원이긴 하지만 계약직 직원이고, 유실물 보관이 주업무가 아니라는 이유로 업무상 횡령에 해당하지는 않는다고 판단하였습니다.
그러나 이 경우에 횡령죄로 보는 것이 맞는 것인가 하는 의문이 남습니다. 즉 계약직 직원인 A씨를 외교부의 관리자로 볼 수 있는가 하는 문제가 있는 것입니다.
결론적으로 타인(정국)소유, 타인(외교부 관리자)점유의 경우로 오히려 절도죄에 해당할 여지가 있다고도 판단되는 사안입니다.
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여기서 눈치 빠르신 분은 이 글에 모순이 있다고 생각하실 수 있겠습니다. 분명히 서두에 형법상의 점유는 순수한 사실상의 개념이라고 했으면서, 동시에 궁극적으로는 규범적 관점에서 판단해야 한다고 하였으니 말입니다. 결국 이러한 점에 있어 의문을 제기하는 견해도 존재하는 것으로 보이는데 이에 대한 논의는 여기서 우리가 알아야 할 영역을 넘어선다고 판단되므로 이만 줄이도록 하겠습니다.
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√ 만약...
만약 A씨가 절도나 횡령으로 취득한 물건을 적법한 것처럼 판매하였다면 A씨에게는 사기죄가 성립할 수 있고, 또한 유실물인 것을 알고도 구매한 경우라면 소비자에게도 장물취득죄가 성립할 수 있습니다.
한편 만약 판매 글에 올라온 모자가 정국의 소유가 아닌 경우였다면 A씨에게 사기죄가 성립될 수 있었을 것입니다.
A씨가 올린 글에 첨부된 사진의 공무직원증이 만약 가짜 공무직원증이었다면 공문서위조죄까지 성립할 수 있었을 것입니다.
소탐대실이라는 말이 떠오르는군요.
물론 이 글 등을 보며 문제가 될 만한 행동을 먼저 알고 하지 않는 것이 제일 좋을 것이나, 그렇지 않다 하더라도 항상 상식을 벗어난 행동을 하거나 과도한 욕심을 부리면 탈이 난다는 사실을 명심해야겠습니다.
이것만 알면 됩니다!
1. 형법상의 점유는 순수한 사실상의 개념이다.
2. 점유는 점유사실, 점유의사를 참작하여 궁극적으로는 규범적 관점에서 판단한다.
3. 따라서 점유의 개념은 확대되기도 축소되기도 한다.
4. ‘정국 모자 사건’은 횡령으로 판단되었다.
5. 횡령죄는 타인소유, 자기점유의 재물을 대상으로 한다.
6. 따라서 타인(정국)소유, 자기(A씨)점유로 판단한 것이다.
7. 그러나 원래 점유자(정국)가 유실물·분실물의 소재를 모르는 경우에 타인의 배타적 지배범위 내에 두고 온 물건은 그 장소의 관리자의 점유에 속하므로 이때 그 관리자를 A씨로 보는 것이 타당한지에 대해서는 의문이 있다.
8. 이에 따르면 타인(정국)소유, 타인(외교부 관리자)점유를 내용으로 하는 절도죄에 해당할 여지도 있어 보인다.
