A. 주문
모든 공적 주체가 하는 직무 수행은 시민이자 주권자의 심판 대상이다. 시민의 한 사람으로서 주권자의 이름으로, 헌법재판소의 법무부장관(박성재) 탄핵 기각 결정(헌법재판소 2025. 4. 10. 2024헌나6)을 취소하고, 법무부장관 박성재를 재직 당시로 소급하여 파면 결정하여 공무원연금을 박탈한다.
B. 사건의 개요
1) 피청구인은 2024. 2. 20. 법무부장관으로 임명되었다.
2) 국회의원 김용민 등 170인은 피청구인이 대통령 윤석열의 내란죄에 가담하여 그 직무집행에서 헌법과 법률을 위반하였다는 이유로 2024. 12. 10. 피청구인에 대한 탄핵소추안을 발의하였다.
3) 국회는 2024. 12. 12. 제419회 국회(임시회) 제2차 본회의에서 피청구인에 대한 탄핵소추안을 총 투표수 295표 중 가 195표, 부 100표로 가결하였고, 소추위원은 2024. 12. 12. 헌법재판소법 제49조 제2항에 따라 헌법재판소에 소추의결서 정본을 제출함으로써 탄핵 심판을 청구하였다.
C. 심판 대상
국회는 피청구인의 내란죄 가담 행위 외의 다른 행위에 대해서도 소추하고 헌법재판소도 그렇게 판단했지만, 나는 대통령의 내란죄에 가담한 행위만 판단한다.
D. 국회의 탄핵소추 사유
피청구인은 다음과 같은 행위를 통해 대통령의 위헌ㆍ위법한 비상계엄 선포 등 내란 행위에 가담하여 헌법 제7조 제2항, 형법 제87조 제2호 또는 제3호를 위반하였다.
1) 비상계엄 선포 논의 참석 및 결정에 관여
대통령은 2024. 12. 3. 위헌ㆍ위법한 비상계엄을 선포하였다. 비상계엄 선포 전 피청구인은 다른 국무위원들과 함께 대통령실에 있었는데 당시 피청구인은 비상계엄 선포의 위헌성을 지적하거나 계엄선포를 막으려는 적극적 행동을 하지 않고 침묵으로 일관하였다. 이로써 피청구인은 묵시적ㆍ암묵적 동의를 통해 대통령의 위헌ㆍ위법한 비상계엄을 도왔다.
2) 서울동부구치소 내 구금시설 마련 지시
피청구인은 위 비상계엄과 관련하여 국회의원 등을 불법 구금하기 위하여 2024. 12. 4. 01:00경 법무부 교정본부장 신○○에게 서울동부구치소 내에 구금시설을 마련하도록 지시함으로써 비상계엄의 중요한 실행행위를 분담하였다.
3) 서울 삼청동 대통령 안전가옥에서의 회동
피청구인은 위 비상계엄이 국회에서 해제된 후인 2024. 12. 4. 밤 서울 삼청동 대통령 안전가옥에서 행정안전부장관 이상민, 법제처장 이완규, 대통령실 민정수석 김주현과 비밀회동을 하여 내란행위에 따른 법적인 후속 조치를 논의하고 대응방안을 모색함으로써 내란행위에 관여하였다.
E. 헌법재판소 판시사항에 대한 심판
1) 헌법재판소가 판시하듯, 행정각부의 장은 정해진 임기가 없고, 정무직 공무원으로서 국가공무원법상 징계에 관한 규정이나 당연퇴직 등에 관한 규정이 적용되지 않으므로(국가공무원법 제3조 제1항, 제2항) 형사처벌을 받아도 곧바로 공직에서 추방되지 않는다. 국회는 국무위원인 행정각부의 장 해임을 대통령에게 건의할 수 있지만(헌법 제63조), 해임 건의에는 법적 구속력이 없다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 행정각부의 장에 대한 탄핵 심판은 행정각부의 장이 직무집행에 있어 헌법이나 법률을 위반하면 고유한 법적 책임을 추궁하여 파면함으로써, 누구도 법 위에 있지 않다는 법의 지배 원리를 구현하고 국가권력을 통제하며, 침해된 헌법 질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 제도이다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
탄핵 심판에서 추궁하는 책임은 단순한 법적 책임이 아니라 헌법적 책임임을 분명히 할 필요가 있다.
2) 헌법재판소는 행정각부의 장으로서 직무와 관련하여 다음과 같이 판시했다. 헌법 제65조는 행정각부의 장이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵의 소추 사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념에 따른 관련 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 행정각부의 장 지위에서 국정 수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법 규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1; 헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
법무부장관은 행정각부이면서 국무위원이다. 오히려 국무위원이 먼저다. 헌법은 제94조에서 행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다고 규정하고 있기 때문이다. 계엄과 그 해제는 헌법 제89조 제5호에 따라 국무회의 심의 사항이며, 국무위원으로서 행사하는 직무다. 국무위원은 대통령의 정책 결정에 관여하는 점에서 대통령의 결정 사항을 집행하는 행정각부의 장과 그 헌법적 성격과 헌법적 책임이 다르다.
3) 헌법재판소의 파면에 관한 판시는 다음과 같다. 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵 심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”라고 규정하고 있다. 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 및 침해된 헌법 질서를 회복하고 헌법을 수호하기 위한 탄핵 심판의 제도적 기능에 비추어보면, ‘탄핵 심판의 청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다. 즉, 행정각부의 장으로서 법 위반행위가 헌법 질서에 미치는 부정적 영향이나 해악이 중대하여 침해된 헌법 질서를 다시 회복하고 헌법을 수호하기 위해 임명권자인 대통령을 통하여 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도로 행정각부의 장이 법 위반행위를 통하여 국민의 신임을 배반한 경우는 행정각부의 장에 대한 탄핵 사유가 존재한다고 볼 수 있다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
국무위원과 행정각부의 장은 대통령 못지않게 책임이 큰 대신 국민이 책임을 묻기는 어려우므로 헌법적 책무를 다하지 않은 정도로도 탄핵 사유가 존재하고 그에 따라 파면할 수 있다.
4) 행정각부의 장은 정부 권한에 속하는 중요정책을 심의하는 국무회의의 구성원이자(헌법 제88조 제1항, 제94조) 행정부의 소관 사무를 통할하고 소속 공무원을 지휘ㆍ감독하는 기관(헌법 제96조, 정부조직법 제7조 제1항)으로서 행정부 내에서 통치 기구와 집행 기구를 연결하는 가교의 역할을 하므로, 그에 대한 파면 결정이 가져올 수 있는 국정 공백과 정치적 혼란 등 국가적 손실이 가볍다고 평가하기는 어렵다. 다만, 국가 원수이자 행정부의 수반으로서 국민의 선거에 의하여 선출되어 직접적인 민주적 정당성을 부여받은 대통령과 행정각부의 장은 정치적 기능이나 비중에서 본질적 차이가 있고, 양자 사이의 직무 계속성의 공익이 다르므로 파면의 효과 역시 근본적인 차이가 있다. 따라서 ‘법 위반행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이와 같은 점이 고려되어야 한다(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조).
헌법재판소의 판시와 달리 법무부장관에 대한 탄핵 심판은 대통령과 비교할 때 국정 공백과 정치적 혼란이 크지 않다. 헌법이나 법률의 위반행위가 중대하지 않더라도 그 위반행위가 있다면 파면해야 한다.
F. 대통령의 내란죄 가담 행위 관련한 판단
1) 비상계엄 선포 논의 참석 및 결정 관여 부분
헌법재판소는 이 사건 기록에 따라, 2024. 12. 3. 저녁 피청구인과 국무총리 한덕수, 국방부장관 김용현, 행정안전부장관 이상민은 다른 국무위원보다 먼저 대통령실에 도착하였고, 이후 외교부장관 조태열을 비롯하여 기획재정부장관 최상목, 농림축산식품부장관 송미령, 보건복지부장관 조규홍, 중소벤처기업부장관 오영주, 통일부장관 김영호 등이 대통령실 대접견실에 모였으며, 그 자리에서 대통령이 비상계엄 선포의 취지를 간략히 설명한 다음 비상계엄을 선포한 사실은 인정한다
그런데 헌법재판소는 피청구인이 대통령의 비상계엄 선포에 가담한 것으로 평가하기 위해서는 대통령의 비상계엄 선포 결의를 강화하거나 그 실행을 수월하게 하는 행위를 하였음이 인정되어야 한다고 판단했다. 대통령이 비상계엄 선포의 취지를 설명하는 자리에 참석하였다거나 비상계엄 선포를 적극적으로 만류하지 않았다는 사정만으로는 대통령의 비상계엄 선포 결의를 강화하거나 그 실행을 용이하게 하였다고 보기 어렵고, 달리 피청구인이 묵시적ㆍ암묵적 동의를 통해 대통령의 비상계엄 선포행위를 도왔음을 인정할 증거 또는 객관적 자료가 없다는 것이다.
당시 대통령의 비상계엄 선포는 어느 누가 보더라도 그 근거를 인정하기 어렵다. 헌법 질서를 어지럽히는 내란 행위다. 법을 모르는 시민들도 비상계엄의 위헌성과 불법성을 알았기에 국회로 가서 군인과 경찰을 막고 계엄 해제를 의결해야 할 국회의원을 보호하려 했다. 법무부장관은 대통령의 헌법 준수를 보좌해야 할 국무위원이자 행정각부의 장인 동시에 대한민국의 법적으로 대표하는 자리이기에 다른 국무위원보다 그 헌법적 책무가 더 막중하다. 적극적으로 비상계엄 선포 또는 내란에 가담하지 않았다는 이유로 면책될 수 없다. 적극적으로 대통령의 비상계엄 선포 또는 내란 행위를 막지 않아서 책임이 있다. 헌법재판소는 대통령의 내란 행위를 돕지 않고 방관하면 헌법적으로 책임지지 않아도 된다는 나쁜 선례를 남긴 것이다. 내란 종사자에 대한 면책은 곧 내란에 대한 책임을 져야 함을 의미한다. 헌법재판소는 윤석열의 내란에 적정하게 책임을 묻지 않은 책임이 있다. 이러한 적극적인 헌정질서 수호 의무가 헌법재판소를 비롯한 모든 국가기관의 헌법적 책무다.
2) 서울동부구치소 내 구금시설 마련 지시 부분
헌법재판소는 이 사건 기록에 따라, 피청구인이 대통령의 비상계엄 선포 직후 법무부 고위 간부들을 긴급 소집하여 회의를 진행한 사실, 법무부 교정본부 종합상황실에서 2024. 12. 4. 00:01경 비상계엄 선포와 관련하여 각 산하 기관 상황관리관(상황실장)들에게 ‘수용 관리 철저, 복무 기강 확립, 신속한 상황 관리 보고 체계 유지’를 내용으로 하는 지시 사항을 전달하고, 00:23경에는 각 산하 교정기관에 ‘5급 이상 간부들은 비상대기 바람’이라는 내용의 지시 사항을 전달하였으며, 01:00경에는 서울동부구치소 소속 직원들에게 “[비상계엄 선포 관련 교정본부 업무연락] 직원 여러분께서는 즉시 응소할 수 있도록 비상 연락 체계를 유지하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 문자메시지가 전송된 사실, 법무부 교정본부장이 2024. 12. 4. 01:09경부터 약 10분간 교정시설 기관장들과의 영상회의를 진행하면서 ‘수용 여력을 확인하라’는 발언을 한 사실은 인정한다.
헌법재판소는 위와 같은 인정 사실만으로 피청구인이 법무부 교정본부장에게 비상계엄과 관련하여 국회의원 등을 구금하기 위한 시설을 마련하도록 지시하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 피청구인이 국회의원 등을 불법으로 구금하기 위하여 서울동부구치소 내에 구금시설을 마련하도록 지시함으로써 비상계엄 선포행위의 중요한 실행행위를 분담하였음을 인정할 증거 또는 객관적 자료를 찾을 수 없다고 판단했다.
그러나 탄핵 심판은 형사재판이 아니다. 헌법재판소가 확인했듯이 비상계엄 관련 지시이고, 자정 무렵 지시가 통상적이지 않으며, 영상회의까지 진행한 것은 비상계엄에 따른 내란 행위와 연결됨이 자명하다. 증거 또는 객관적 자료를 찾을 수 없다는 군색한 논거는 헌법재판소가 헌법적 판단 능력이 없음을 드러낸 것이자 판단 유기를 책임져야 할 부분이다.
3) 서울 삼청동 대통령 안전 가옥 회동 부분
헌법재판소는 이 사건 기록에 따라, 피청구인과 행정안전부장관 이상민, 법제처장 이완규, 대통령실 민정수석비서관 김주현이 비상계엄이 해제된 2024. 12. 4. 저녁 서울 삼청동 대통령 안전 가옥에서 회동한 사실은 인정한다.
헌법재판소는 비상계엄이 해제된 이후에 이와 같은 회동이 있었다는 사정만으로 피청구인이 내란 행위에 따른 법적인 후속 조치를 논의하고 대응 방안을 모색함으로써 내란 행위에 관여했다고 볼 수 없고, 달리 이 부분 소추 사유를 인정할 만한 증거 또는 객관적 자료를 찾을 수 없다고 판단했다.
이 부분 역시 헌법재판소의 판단을 수긍하기 어렵다. 주권자인 시민들은 대통령의 비상계엄 선포가 내란임을 인지했다. 그렇다면 법무부장관으로서 대통령에 대한 적절한 조치가 이뤄지도록 직무를 수행해야 함에도, 내란범과 그리고 대통령과 밀접한 관계에 있는 매우 제한적인 인사들과 비밀리에 접촉한 것 자체가 국민의 신뢰를 저버린 것이다. 국무회의에서 행동과 구치소에 대한 조치와 연결되는 중대한 헌법 위반행위다.
4) 소결
피청구인은 다음과 같은 행위를 통해 대통령의 위헌ㆍ위법한 비상계엄 선포 등 내란 행위에 가담하여 헌법 제7조 제1항(국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대해 책임 의무), 제87조 제2항(국정에 관하여 대통령을 보좌하고 국정을 심의할 의무), 제96조(행정각부의 장으로서 직무 수행 의무), 정부조직법 제35조(법무부장관의 검사 사무ㆍ행형ㆍ인권옹호 등 법무에 관한 사무 수행 직무)를 위반하였다.
그럼에도 헌법재판소는 피청구인이 대통령의 비상계엄 선포에 가담하였다고 인정할 증거 또는 객관적 자료가 부족하므로, 이 부분 소추 사유는 인정되지 않는다고 면죄부를 줌으로써 헌법재판소 역시 비상계엄과 내란이라는 중대한 헌법 위반 행위에 대해 동조한 헌법적 책임을 면할 수 없다.
G. 피청구인의 파면 여부
헌법재판소는 헌법재판소법 제53조 제1항에서 규정한 ‘탄핵 심판청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위배가 있는 때를 말한다며(헌재 2023. 7. 25. 2023헌나1 참조), 피청구인의 법 위반행위가 헌법 질서에 미치는 부정적 영향이나 해악의 정도가 중대하여 피청구인에게 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로, 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수 없다고 결정했다.
헌법재판소의 이 사건에 대한 기각 결정은 피청구인의 중대한 헌법 위반 행위를 추궁하지 못한 결정이므로 취소한다.
H. 결론
이 사건 탄핵 심판청구는 피청구인 법무부장관 박성재가 중대하게 헌법을 위반한 사실을 인정할 수 있어 파면하기로 하고, 그에 따라 소급하여 공무원연금의 수급 자격을 박탈하며, 피청구인의 탄핵 심판을 기각한 헌법재판소의 결정을 취소하고, 중대한 헌법 위반행위에 대하여 주권자 국민이 부여한 헌법적 권한을 제대로 행사하지 못한 관여 재판관(문형배, 이미선, 김형두, 정정미, 정형식, 김복형, 조한창, 정계선)에게 주권자 국민의 이름으로 경고한다.
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