권리금받고 영업양도후 점포재창업이 가능한가_류재언변호사
상법상 영업양도인의 경업금지의무위반의 사안_류재언변호사
(Case) 권리금 4000만원을 받고 미용실을 영업양도한 뒤, 불과 7개월 뒤 800미터 인근에 다시 미용실을 재창업하여 나의 뒤통수를 친 상대방을 대하는 우리의 자세(양도인의 경업금지의무위반 사안)
가. 갑은 2005년경부터 용인시에 '△△△△미용실'이라는 상호로 미용실(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)을 운영하였는데, 갑과 같은 동에 살면서 이 사건 미용실의 손님으로 알고 지내던 을이 2009. 12. 21. 미용사 자격증을 취득하자, 을에게 '서울로 이사가서 미용실을 열 계획이다'라며 이 사건 미용실의 인수를 제의하였다.
나. 이에 을은 2010. 1. 11. 피고와 사이에 임대차보증금 명목으로 4,000만 원을 지급하고 이 사건 미용실의 임차인 지위를 승계하며, 권리금 명목으로 4,000만 원을 지급하고 갑이 사용하던 이 사건 미용실의 시설물 일체를 인수받기로 하는 계약을 체결하였는데, 당시 갑이 1년 정도 원고의 이 사건 미용실 영업을 도와주기로 약정하였다.
다. 을은 위와 같이 이 사건 미용실을 인수한 다음 2010. 1. 14. 자신의 명의로 사업자등록을 하고, 점포 내부의 구조 및 시설 등을 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 이 사건 미용실을 운영하였고, 갑은 원고로부터 매달 300만 원의 급여를 지급받으면서 이 사건 미용실에서 근무하였다.
라. 그런데, 갑은 2010. 5. 18.경 을에게 이 사건 미용실을 그만 두겠다고 통보하고 퇴근해버린 다음, 서울에서 영업장소를 물색하다가 여의치 않자 2010. 7. 7. 이사건 미용실에서 800m 가량 떨어진 곳에서 2010. 7. 10.부터 '○○○미용실'이라는 상호로 새로운 미용실을 개업하여 운영하였다.
마. 이에 을은 믿었던 갑의 뻔뻔스러운 태도에 배신감을 느끼고 또 너무나 당황스럽고 화가나서, 어떠한 방법을 찾아서라도 갑의 영업을 중단케 하고 싶다.
(참조판례: 수원지방법원 2011. 2. 10. 선고 2010가합14646 판결)
위 사례와 같이 영업의 양도인과 양수인 사이에 영업양도 계약이 체결되면 영업양수인이 일정기간동안 안정되게 영업을 영위할 수 있도록 영업양도인이 동일한 지역에서 동일한 업종으로 영업을 재개하지 못하도록 제한해야할 필요성이 있을 것이다.
이에 따라 상법 제 41조는 아래와 같은 "양도인의 경업금지"조항을 두어,
특별히 이를 배제하거나 제한하는 특약이 없는 한 영업양도인이 동일 지역에서 동종엽업을 10년간 재개하지 못하도록 엄격히 제한하고 있다.
제41조 (영업양도인의 경업금지)
①영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시· 시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.
이러한 상황에 처한 영업양수인의 경우는,
상법상의 경업금지조항을 적용하기 전에 아래 네 가지를 우선적으로 확인해보아야 할 것이다.
첫째, '영업'양도에 해당하는지?
둘째, 영업양도인이 동일한 시에서 동종영업을 시작하는지?
셋째, 동종영업을 시작한 시점이 영업양도계약 이행완료 시점으로부터 10년이 지나지는 않았는지?
셋째, 영업양도인과 영업양수인 사이에 양도인의 경업금지의무를 배제하거나 기간이나 거리를 좁히는 취지의 특약은 없었는지?
특히 '영업'양도에 해당하는지와 관련하여 법원은 아래와 같은 기준으로 영업인지 여부를 파악하고 있다.
"영업"이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 영업양도의 판단기준은 인계ㆍ인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하는 소규모 자영업의 경우에도 적용되는 것이라 할 것이다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마1136 결정).
[영업양수인의 해결책]
이 경우 영업양수인은 자신의 뒤통수를 친 파렴치한 영업양도인에게 어떠한 대책을 강구할 수 있을까?
1. 우선 영업양수인은 영업양도인을 대상으로 "경업금지가처분"을 신청하여 영업양도인의 점포영업을 중단시킬 수 있으며, 궁극적으로 "영업폐지청구"를 하여 영업양도인의 점포를 폐지시킬 수 있다.
2. 양수인의 경업금지의무 위반으로 인한 구체적 손해(매출액 감소 등)에 대해 손해배상청구를 할 수 있다.
3. 추가적으로 영업양수인이 받았을 정식적 피해에 대한 보상으로 위자료도 청구할 수 있을 것이다.
위 사안의 경우 법원은 상법상 양도인의 경업금지의무를 위반한 갑에 대한 을의 경업금지가처분을 받아들여 갑은 미용실의 영업을 폐지하였고, 추가적으로 영업양수인이 받았을 정신적 피해에 대해 1000만원을 지급하라는 취지의 판결을 하였다.
(요약) 권리금 등을 받고 자신의 영업을 양도한 영업양도인은 동일한 지역에서 동종엽업을 10년간 영위할 수 없으며, 영업양도인이 이를 위반할 경우 영업양수인은 경업금지가처분, 영업폐지청구, 손해배상청구, 위자료청구 등의 대책을 강구하여 자신이 양수받은 영업을 안정적으로 영위할 수 있다.
법률사무소 율본 류재언변호사 