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by 정동근 변호사 Sep 11. 2021

[형사변호사] 기소유예처분과 헌법소원

헌법소원이란 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 그의 권리구제를 청구하는 것을 말합니다(헌법재판소법 제68조 제1항 본문).

검사의 불기소처분에 의하여 행복추구권(헌법 제10조), 평등권(헌법 제11조 제1항)이나 재판절차진술권(헌법 제27조 제5항) 등과 같은 헌법상 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다.

다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있습니다(헌법제판소법 제68조 제1항 단서).

1. 고소인과 고발인

고소인과 고발인 고소인은 불기소처분에 대하여 헌법소원을 청구할 수 없습니다. 고소인은 불기소처분에 대하여 항고를 거쳐 재정신청을 할 수 있기에(형사소송법 제260조) 먼저 재정신청절차를 거쳐야 하고 법원의 재정결정은 재판에 해당하므로 결국 헌법소원의 대상이 될 수 없기 때문입니다.

그리고 고발인에 대해서는 헌법소원이 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해가 있을 것을 필요로 하는데 고발인에게는 그 권리침해의 직접성이 인정되지 않으므로 헌법소원을 청구할 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장입니다.

헌법재판소는 1989.12.22.선고 89헌마145 결정

범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적 주관적인 권리나 재판절차에서의 진술권 따위의 기본권이 허용될 수 없으므로 검사가 자의적으로 불기소처분을 하였다고 하여 달리 특별한 사정이 없으면 헌법소원심판청구의 요건인 자기관련성이 없다.

2. 고소하지 않은 피해자

고소하지 않는 피해자 피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우에 고소를 하지 않은 피해자는 검사의 불기소처분으로 헌법상 평등권, 재판절차진술권을 침해받았으며, 고소인이 아니므로 검찰항고와 재정신청의 방법으로 불복할 수도 없기에 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있습니다.

헌법재판소 2010.6.24.선고 2008헌마716 결정

피해자의 고소가 아닌 수사기관의 인지 등에 의해 수사가 개시된 피의사건에서 검사의 불기소처분이 이루어진 경우, 고소하지 아니한 피해자로 하여금 별도의 고소 및 이에 수반되는 권리구제절차를 거치게 하는 방법으로는 종래의 불기소처분 자체의 취소를 구할 수 없고 당해 수사처분 자체의 위법성도 치유될 수 없다는 점에서 이를 본래 의미의 사전권리구제절차라고 볼 수 없고, 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분을 다툴 수 있는 통상의 권리구제수단도 경유할 수 없으므로, 그 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원의 사전권리구제절차라는 것은 형식적·실질적 측면에서 모두 존재하지 않을 뿐만 아니라, 별도의 고소 등은 그에 수반되는 비용과 권리구제가능성 등 현실적인 측면에서 볼 때에도 불필요한 우회절차를 강요함으로써 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으므로, 고소하지 아니한 피해자는 예외적으로 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 곧바로 청구할 수 있다.

3. 기소유예처분을 받은 피의자

피의자 피의자에게 혐의없음이 인정될 수 있는 피의사건에서 검사가 기소유예의 불기소처분을 한 경우에 피의자로서는 검사의 자의적인 수사권행사로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았으며, 고소인이나 고발인이 아니어서 검사의 불기소처분에 대하여 검찰항고나 재정신청 등의 청구로 불복할 수도 없기에 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구할 수 있습니다.

헌법재판소 2013.9.26.선고 2012헌마1022 결정

이 사건 수사기록만으로는 청구인에게 재물강취의 범의를 인정하기에 부족하므로, 피청구인(고양지청 검사)으로서는 ① 청구인이 피해자를 폭행하게 된 동기 및 경위, ② 피해자의 동생 A가 강도상해가 아닌 단순폭행으로 신고한 이유, ③ 피해자가 진술서 작성 당시 폭행당한 점만을 언급한 이유, ④ 청구인과 피해자가 합의하면서 재물강취부분에 관하여는 언급이 없었던 이유, ⑤ 피해자가 5만원권 지폐에 대한 소유권을 포기하였는지 여부 등에 대하여 좀 더 면밀히 조사한 다음 청구인의 강도상해죄 범의를 인정하여야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 청구인의 강도상해죄 범의를 인정하고 이를 전제로 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

불기소처분과 헌법소원에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.