[형사변호사] 검찰항고와 재정신청
Ⅰ. 검찰항고･재항고
검찰항고란 고소인 또는 고발인이 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰조직 내부의 상급기관에 그 시정을 구하는 제도를 말합니다. 검사의 불기소처분에 대한 검찰 내부적 통제수단이라는 점에서 법원에 대하여 불복하는 재정신청과 구별됩니다.
검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
1. 항고권자와 항고대상
검사의 불기소처분에 불복할 수 있는 항고권자는 고소인 또는 고발인입니다(검찰청법 제10조 제1항).
항고는 검사의 불기소처분에 대한 불복이므로 불기소처분이 항고의 대상이 됩니다. 전형적인 불기소처분인 기소유예, 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음, 각하(검찰사건사무규칙 제69조) 이외에 기소중지나 참고인중지도 ‘공소를 제기하지 아니하는 처분’에 해당되어 불기소처분과 사실상 같다고 할 것이므로 이에 포함됩니다.
항고권자 중에서 ① 고소권자로 고소를 한 자와 ② 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발을 한 자는 형사소송법 제260조에 따라 항고를 거쳐 재정신청을 할 수 있으며 그 대신 재항고는 할 수 없기 때문에 재항고권자는 형법 제123조 내지 제126조 이외의 죄에 대한 고발인에 한합니다(검찰청법 제10조 제3항).
2. 항고의 절차
항고의 절검사의 불기소처분에 불복하는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있습니다(검찰청법 제10조 제1항 전문).
항고는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 하여야 하나(동조 제4항) 항고인에게 책임이 없는 사유로 위 기간 이내에 항고하지 못한 것을 소명하면 그 항고기간은 그 사유가 해소된 때로부터 기산합니다(동조 제6항). 항고기간이 지난 후 접수된 항고는 기각하는 것이 원칙이지만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 예외로 합니다(동조 제7항).
3. 항고에 대한 판단
지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정(更正)하여야 합니다(검찰청법 제10조 제1항).
구체적으로 ① 항고가 이유 있는 것으로 인정되거나 재수사에 의하여 항고인의 무고혐의에 대한 판단이 다시 필요하다고 인정될 경우에는 불기소사건재기서에 의하여 재기수사합니다.
그리고 ② 항고가 이유 없는 것으로 인정될 경우에는 수리한 날로부터 20일 이내에 항고장, 항고에 대한 의견서 및 사건기록 등을 고등검찰청의 장에게 송부합니다(검찰사건사무규칙 제90조 제1항). 고등검찰청 검사장은 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 경정하게 할 수 있습니다(검찰청법 제10조 제2항 전문). 항고가 이유 없는 것으로 인정될 경우에는 항고사건기각결정서에 의하여 항고기각결정을 합니다(동항 6호).
Ⅱ. 재정신청
재정신청이란 고소인 등이 검사의 불기소처분에 불복하여 그 당부에 관한 재정을 신청하여 법원의 심리에 의하여 공소제기여부를 결정하는 제도를 말합니다. 법원의 결정에 의하여 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하는 제도이기에 기소강제절차라고도 합니다.
형사소송법 제260조(재정신청)
①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.
1. 신청권자와 신청대상
재정신청의 신청권자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 ① 고소인 또는 ② 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발인입니다. 다만 형법 제126조의 피의사실공표죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 고발인이 재정신청을 할 수는 없습니다(형사소송법 제260조 제1항).
형법 제123조부터 제126조까지의 죄 이외의 죄에 대한 고발인은 신청권자가 아니므로 검찰항고 이후에 재항고를 할 수 있을 뿐 재정신청은 할 수 없으며, 고소･고발을 취소한 자도 재정신청을 신청할 수 없습니다.
재정신청의 신청대상은 검사의 불기소처분입니다. 불기소처분이므로 기소유예 처분에 대하여도 당연히 재정신청을 할 수 있습니다(대법원 1988.1.29.자 86모58 결정).
진정사건에 대한 검사의 내사종결처리는 재정신청의 대상이 되지 않으며, 재정신청의 제기기간이 경과된 후에는 재정신청의 대상을 추가할 수 없습니다.
대법원 2005.2.1.자 2004모542 결정
원심은 이 사건 피의사실 중 피의자들이 직무를 유기하였다는 점은 형사소송법 제260조 제1항에 규정된 재정신청의 대상이 되는 범죄에 해당하지 아니하여 이에 대한 재정신청은 부적법하고, 직권남용권리행사방해의 피의사실은 피의자들이 재항고인의 진정사건을 내사종결하였다는 것으로 이로 인하여 피진정인으로 하여금 처벌을 받게 하려는 재항고인의 목적이 이루어질 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 재항고인의 구체화된 권리의 행사가 현실로 방해되었다고 볼 수 없으므로 검사가 진정종결의 처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 위의 법리 및 기록에 의하면 원심의 판단은 정당하다.
대법원 1991.11.5.자 91모68 결정
대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.
2. 항고전치주의
재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 하는 것이 원칙입니다(법 제260조 제2항). 항고전치주의를 통해 신청권자에게 재정신청 전에 신속한 권리구제의 기회를 제공하는 한편 검사에게도 자체시정의 기회를 갖도록 한 것입니다. 이에 따라 항고 이후 재정신청을 할 수 있는 신청권자는 별도로 재항고를 할 수 없습니다(검찰청법 제10조 제3항).
다만 ① 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, ② 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, ③ 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우의 어느 하나에 해당하는 때에는 예외적으로 항고를 거치지 않고 바로 재정신청을 할 수 있습니다(형사소송법 제260조 제2항 단서).
3. 재정신청의 기간과 방식
재정신청을 하려는 자는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 합니다.
다만 항고전치주의의 예외에 해당되어 항고절차를 거칠 필요가 없는 때에는 ① 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 또는 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우에는 그 사유가 발생한 날로부터 10일 이내에, ② 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 위와 같이 재정신청서를 제출하여야 합니다다(형사소송법 제260조 제3항). 위와 같은 신청기간은 불변기간이므로 연장이 허용되지 아니합니다.
대법원 1998.12.14.자 98모127 결정
재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조 제1항과 같은 특례규정이 없으므로 재정신청서는 같은 법 제260조 제2항이 정하는 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다.
재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 합니다. 이와 같이 재정신청서에 재정신청의 근거를 명시하게 함으로써 법원으로 하여금 재정신청의 범위를 신속하게 확정하고 재정신청에 대한 결정을 신속하게 내릴 수 있도록 하며, 재정신청의 남발을 방지하려는 취지와 재정신청으로 인하여 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려한 것이기에, 재정신청서에 위와 같은 사유를 기재하지 아니한 때에는 재정신청을 기각할 수 있습니다.
재정신청사건의 관할법원은 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원이다(형사소송법 제260조 제1항).
4. 재정신청의 효력과 취소
고소인 또는 고발인이 수인인 경우에 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생합니다(형사소송법 제264조 제1항). 그리고 재정신청이 있으면 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지됩니다(형사소송법 제262조의4 제1항).
형사소송법 제262조의4(공소시효의 정지 등)
①제260조에 따른 재정신청이 있으면 제262조에 따른 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다.
②제262조제2항제2호의 결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다.
재정신청은 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 취소할 수 있고 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없습니다(형사소송법 제264조 제2항). 재정신청과 달리 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 않습니다(형사소송법 제264조 제3항). 재정신청의 취소는 관할 고등법원에 서면으로 하여야 합니다. 다만, 기록이 관할 고등법원에 송부되기 전에는 그 기록이 있는 검찰청 검사장 또는 지청장에게 하여야 합니다(형사소송규칙 제121조 제1항).
재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서·의견서·수사 관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 합니다.
다만, 예외적으로 항고전치주의가 적용되지 않는 경우에는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 ① 재정신청이 이유있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지하고, ② 재정신청이 이유없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부합니다(형사소송법 제261조).
5. 재정결정
기각결정 재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각합니다(형사소송법 제262조 제2항 1호).
재정신청이 법률상의 방식에 위배된 때란 ① 신청권자가 아닌 자가 재정신청을 한 경우, ② 신청기간이 경과한 후에 재정신청을 한 경우, ③ 검찰항고를 거치지 아니하고 재정신청을 한 경우, ④ 재정신청서에 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하지 않은 경우(대법원 2002.2.23.자 2000모216 결정) 등이 있습니다.
재정신청이 이유 없는 때란 검사의 불기소처분이 정당한 것으로 인정된 경우입니다. 재정신청의 이유 유무는 불기소처분시가 아니라 재정결정시를 기준으로 하므로 불기소처분 후에 새로 발견된 증거를 판단의 자료로 삼을 수 있습니다.
검사의 혐의없음 처분에 대한 재정신청사건을 심리한 결과 범죄의 객관적 혐의는 인정되나 기소유예 처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에도 재정신청을 기각할 수 있으며, 검사의 불기소처분 당시에 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에도 불기소처분에 대한 재정신청은 허용되지 않습니다.
대법원 1997.4.22.자 97모30 결정
공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.
대법원 1990.7.16.자 90모34 결정
검사의 불기소처분 당시에 5년의 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에는 위 불기소처분에 대한 재정신청은 허용되지 않는다.
기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없으므로(형사소송법 제262조 제4항 후문) 다른 피해자의 고소에 대하여 불기소처분이 있었고 재정신청이 기각된 이상 그 기각된 사건내용과 동일한 사실인 경우에도 소추할 수 없습니다.
대법원 1967.7.25.선고 66도1222 판결
1개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도 피해자 중의 한사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의 없다는 불기소처분이 있었고 이에 대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 이상 그 기각된 사건 내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이다.
이는 법원의 판단에 의하여 재정신청 기각결정이 확정되었는데도 검사의 공소제기를 제한없이 허용하게 되면 피의자를 장기간 불안정한 상태에 두게 되므로 검사의 공소제기를 제한하면서 한편으로는 재정신청사건에 대한 법원의 결정에는 일사부재리의 효력이 인정되지 않으므로 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 경우에도 검사의 공소제기를 금지하는 것은 사법정의에 반하는 결과가 된다는 점을 고려한 것입니다.
공소제기결정 재정신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정합니다(형사소송법 제262조 제2항 2호). 재정신청이 이유 있는 때란 공소를 제기하는 것이 상당함에도 소추재량의 한계를 넘어서 불기소처분한 위법이 인정되는 경우를 의미합다(대법원 1988.1.29.자 86모58 결정). 공소제기를 결정하는 때에는 죄명과 공소사실이 특정될 수 있도록 이유를 명시합니다(형사소송규칙 제122조).
공소제기결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 봅니다(형사소송법 제262조의4 제2항). 공소제기결정에 따라 이후에 실제 검사가 공소를 제기한 시점과는 관계없이 법원이 공소제기결정을 한 날에 공소시효의 진행이 정지되어(형사소송법 제253조 제1항 참조) 결과적으로 재정신청에 의하여 정지된 공소시효(형사소송법 제262조의4 제1항)는 계속 정지됩니다.
재정결정에 대한 불복 재정결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없습니다(형사소송법 제262조 제4항). 이에 따라 법원의 공소제기결정에 불복할 수 없으므로 공소제기결정에 잘못이 있는 경우라도 이러한 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴서 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있습니다.
그러나 재정신청 기각결정에 대해서는 예외적으로 재판에 영향을 미친 헌법･법률･명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원의 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있습니다(형사소송법 제415조).
6. 기소강제와 공소유지
고등법원의 공소제기결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 합니다(형사소송법 제262조 제6항).
이와 같이 법원의 공소제기결정에 의해 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하게 되므로 검사는 공소제기를 위하여 관할 지방법원에 공소장을 제출하여야 하며 공소유지도 검사가 담당하게 됩니다.
공소를 제기한 검사는 통상의 공판절차에 따라 권한을 행사하므로 공소유지를 위하여 공소장변경을 할 수도 있고 상소를 제기할 수도 있습니다. 다만 공소제기결정의 취지에 따라 검사는 공소를 유지할 권한만을 가지고 있다고 할 것이므로 공소를 취소할 수는 없습니다(형사소송법 제264조의2).
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