[건설전문변호사] 공사건물의 미완성과 하자의 구별
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공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정이 종료되지 못한 경우는 미완성에 해당한다. 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료되었으나 시공상태가 불완전하여 보수를 하여야 할 하자와 구별된다. 다만 하자는 원칙적으로 공사의 완성을 전제로 한 개념이지만, 공사가 미완성인 경우에도 이미 시공된 부분에 대해서는 하자를 인정할 수 있다(민법 제667조 제1항).
건물 신축공사 도급계약에 있어 신축공사의 미완성과 신축공사를 완성하였으나 하자가 있음에 불과한 경우의 구별 기준에 대하여, 대법원은 “건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.”고 보고 있다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44678 판결).
하자가 발생한 경우에는 그 하자가 비교적 중요한 것이라 하더라도 공사는 일단 완공된 것이므로 수급인은 도급인에게 공사대금의 지급을 청구할 수 있고, 도급인은 수급인의 담보책임을 물어 동시이행의 항변권을 행사함으로써 수급인이 하자부분을 보수하거나 그에 갈음하는 손해배상을 제공할 때까지 공사대금의 지급을 거절할 수 있다. 반면, 미완성의 경우에는 수급인의 이행지체로서 공사가 아직 완공되지 아니한 경우이므로 수급인의 공사대금청구권이 발행하지 아니한다.
소송실무상 하자보수청구 또는 하자보수에 갈음한 손해배상청구 사건에서는 하자 여부 및 하자보수비 감정을 하지만, 미완성인 상태로 공사가 중단된 경우에는 기성고 감정을 한다. 특히 건물 기타 토지의 공작물이 완성된 경우에는 목적물에 존재하는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없더라도, 도급인은 계약을 해제할 수 없으나(민법 제668조 단서), 미완성의 경우에는 그 상태에서 해제권을 행사할 수 있다.
또한 지체상금의 발생 여부 및 그 종기와 관련하여, 아무리 큰 하자가 존재하더라도 목적물이 완성된 이상 지체상금은 발생하지 않거나 지체상금의 종기에 이르게 되지만 미완성인 때에는 지체상금이 문제된다.
하자의 존재는 그 하자를 주장하는 도급인이 입증할 책임을 부담한다. 다만 입증책임을 수급인에게 전환시키는 특약도 일반적으로 유효하다. 예컨대 약정한 기간 내에 도급인이 통지한 하자가 담보책임의 대상이 되는 하자인지 여부가 다투어질 때 수급인이 이를 입증하여야 한다는 약정이 이에 해당한다. 통상 소송절차에서는 하자의 존재 및 하자보수비용에 대한 입증은 현장검증 및 감정 등의 방법을 통하여 이루어진다.
도급인이 건물의 인도를 받은 후 건물의 하자가 있음을 발견하고서도 수급인의 시공능력을 믿지 못하여 하자보수청구나 손해배상청구를 함이 없이 곧바로 공사대금의 감액을 청구하는 경우가 있다. 공사대금의 감액을 청구할 수 있는 명문의 규정은 존재하지 아니한데, 대법원은 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로, 하자의 보수나 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고, 막바로 보수의 지급을 거절할 수 없다는 입장에 있다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결).
따라서 도급인이 인도받은 건물의 하자를 이유로 대금 감액이라는 목적을 달성하기 위해서는, 먼저 하자 보수에 갈음하는 손해배상청구를 하거나 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구하여 그 액수를 특정한 후, 상계항변을 하여야 한다.
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