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by 정동근 변호사 Jul 24. 2019

토지경계분쟁과 경계복원측량

1. 도상경계(지적공부)와 현실경계(점유상태)

경계분쟁시 경계를 확정하기 위한 기준으로서 가장 먼저 고려할 수 있는 것은 지적공부(지적도, 임야도)입니다. 왜냐하면 지적공부는 반증에 의하여 번복될 때까지는 그 등록사항이 진실한 것으로 추정되는 공적 증거력을 가지고 있으므로 지적도상의 경계는 진실한 토지상의 경계를 확정하는 일차적이고 가장 중요한 기준이 되기 때문입니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 진실한 경계는 지적도상의 경계에 의하여 확정된다고 보아야 합니다.

그러나 지적소관청에 의한 지상경계의 설정을 준법률행위의 일종인 공증이라고 보는 한 지적공부가 정확하게 작성되지 못하는 바람에 지적도상의 경계를 현실의 토지에 다시 정확하게 복원할 수 없는 경우에까지 지적도상의 경계를 기준으로 지상경계를 확정할 수는 없습니다. 이러한 경우에는 지적도상의 경계를 다투는 자가 지적공부가 기술상의 착오 등으로 정확하게 작성되지 못하여 진실한 토지상의 경계를 공시하지 못하고 있으므로 지적도상 경계의 현지복원능력이 없다고 주장해야 합니다. 소송에서 지적도상 경계의 현지복원능력이 없다는 주장이 입증된 경우와 같이 예외적인 경우에는 지적도상의 경계는 더 이상 지상경계의 확정기준이 될 수 없으므로 다른 기준에 의하여 지상 경계를 확정하여야 합니다.

여기에서 문제되는 것은 어떤 경우에 지적도의 현지복원능력이 없다고 볼 것인가 하는 점입니다. 측량기술상의 착오나 멸실된 지적공부의 재제작과정에서 착오로 잘못 작성된 사실이 적극적으로 인정되는 경우 뿐만 아니라 도상경계가 쉽게 바뀔 수 없는 구거나 하천 등을 제대로 표시하지 못하고 있어 지적공부가 정확하게 작성되지 못하였음이 의심되는 경우 등은 도상경계의 현지복원능력은 부정될 가능성이 높습니다.

위의 경우와 같이 지적도상의 경계가 현지복원능력이 없다면 현실경계를 진실한 지상경계를 확정하는 기준으로 삼을 수도 있습니다. 현실경계란 도상경계가 어떠한가와 관계없이 인접한 토지소유자들이 사실상 경계로서 묵시적으로 인정하고 있는 경계를 말하는데, 이는 토지소유자들이 실제 점유하고 있는 점유경계를 말하며, 도상경계에 대응되는 개념입니다.

2. 토지경계의 원칙적 기준(지적도상의 경계)

판례는 경계분쟁시 토지의 경계는 원칙적으로 지적도상의 경계에 의하여 특정되나 특별한 사정이 있으면 현실상의 경계가 그 기준이 된다고 일관되게 판시해오고 있습니다.

대법원 1996. 7. 9., 선고, 95다55597, 판결

어떤 토지가 지적법에 의하여 1필지의 토지로 지적공부에 등록되면그 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이고,

지적도상의 경계표시가 분할측량의 잘못 등으로 사실상의 경계와 다르게 표시되었다 하더라도 그 토지에 대한 매매도 특별한 사정이 없는 한 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매 대상으로 하는 것으로 보아야 하고,

다만 지적도를 작성함에 있어서 기술적인 착오로 인하여 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었기 때문에 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 토지들이 전전매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래한 경우 등과 같이 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.

여기에서 예외가 인정되는 특별한 사정이 무엇인가에 대해 ① 지적공부가 기술상의 착오 등으로 인해 잘못 작성된 경우, ② 지적공부가 잘못 작성되었을 뿐만 아니라 그 토지가 전전매매된 경우에 매매당사자 모두가 현실의 경계에 따라 매매할 것을 의도(합의)한 경우를 말하고, 이 경우에는 현실경계가 지상경계기준이 됩니다.

특히 ②의 경우에 관해 판례는 매매당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 하였을 것을 요구하고 있으며, 그러한 의사를 가지고 거래를 하였다고 인정하기 위한 전제로서 당사자들이 지적공부상의 경계와 사실상의 경계가 상이한 사실을 미리 알고 있었을 것을 요구하고 있습니다.

3. 토지경계확정기준

따라서 경계분쟁이 있는 경우에 원칙적으로 도상경계에 현지복원능력이 있는지 여부에 따라 현지복원능력이 있는 경우에는 도상경계가 그 기준이 되고, 이 경우에는 경계복원측량을 통해 지적도상의 경계가 지상의 어느 위치에 해당하는가를 확인하여 지상경계가 확정됩니다.

이에 반해 지적공부가 기술상의 착오, 경계오인 등으로 인해 잘못 작성된 경우에는 도상경계에 현지복원능력이 없으므로 이 경우에는 현실경계에 의해 경계가 확정됩니다. 따라서 도상경계에 현지복원능력이 있는 경우에만 경계분쟁을 해결하기 위해 경계복원측량이 필요하다고 볼 수 있습니다.

4. 경계복원측량의 의의

경계복원측량이란 지적도상의 경계점을 지상에 복원하기 위하여 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 측량으로서(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제2조 4호), 소송실무상 인접한 양 토지사이의 경계분쟁이 발생한 경우에 제기된 민사소송에서 법원이 당해 토지에 대한 침범여부를 확인하기 위한 수단으로서 행해집니다.

따라서 경계복원측량의 성과가 판결의 결과에 결정적인 영향을 미친다는 것은 주지의 사실이며, 무엇보다도 필지에 대한 경계복원측량의 성과가 실체적 사실에 부합하는 올바른 결과이어야 함은 사안을 판단함에 있어서 기본적인 전제조건이라고 할 수 있습니다.

이를 위해서는 첫째, 경계복원측량의 대상이 되는 경계는 진실한 경계이어야 하며 둘째, 경계복원측량방법에 따라 그 측량성과가 달라진다는 점에서 경계복원측량방법은 등록할 당시의 측량방법에 따라야 합니다.

5. 경계복원측량의 기준이 되는 경계

경계복원측량은 지적도상의 경계를 지상에 복원하기 위하여 행하는 측량입니다. 따라서 그 기준이 되는 경계는 지적도나 임야도에 지적측량을 통하여 지번별로 확정하여 등록한 선 또는 수치지적부에 등록된 좌표의 연결을 말하는 것으로서 현실적인 지표상의 경계(현실경계)가 아니라 오로지 지적공부상의 경계(도상경계)를 의미합니다.

그러나 경계복원측량은 어디까지나 지적도상의 경계를 그것이 잘못 등록되었는지 여부와 관계없이 그대로 지표상에 옮겨놓는 것이므로 지적도상의 경계자체가 잘못 등록 되었을 때에는 어떻게 되는지가 문제됩니다.

이 경우에는 경계복원측량성과의 정확여부는 아무런 의미를 갖지 못하는 것이 되며, 경계분쟁을 해결하기 위한 수단으로서의 기능도 상실하게 됩니다. 왜냐하면 경계분쟁을 해결하기 위해서는 진실한 경계를 규명하여야 하는데 처음부터 잘못 등록된 도상경계를 지표상에 복원하여 이를 기준으로 경계침범 여부를 가린다는 것 자체가 어불성설이기 때문입니다. 이와 같이 등록당시에 측량성과의 착오, 경계오인 등의 이유로 잘못 등록된 도상경계는 현지복원능력이 없으므로 경계복원측량의 대상이 되지 못합니다.

따라서 경계복원측량은 지적도의 경계가 진실한 경계라는 전제하에서만 의미가 있습니다. 만약 지표상의 현실경계가 옳고 지적도상의 경계가 잘못 등록된 것이라면 먼저 지적도상의 경계를 정정하여야 합니다. 이 점에서 경계복 원측량의 한계가 있으며 양자는 서로 보완관계에 있습니다.

6. 경계복원측량의 방법

가. 법규정

경계복원측량의 방법에 관하여 구 지적법 시행령 제45조는 경계복원측량은 “등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다”고 규정한 바 있습니다. 이는 토지경계를 등록할 당시에는 현실경계를 기준으로 측량한 다음 이를 지적도에 옮겨 놓은 것이므로 경계복원측량시에는 그 반대의 과정을 거쳐 지적도상의 경계를 현실의 토지에 옮겨 놓도록 하여 경계를 확정하는 것이 등록당시의 경계에 부합하는 것이기 때문입니다. 따라서 구지적법 시행령 제45조에서 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법대로 시행하도록 한 것도 이와 같은 취지에서 입니다.

그러나 현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에서는 동 규정은 삭제되고, 다만 ‘경계복원측량기준 등’이라는 표제하에 경계복원측량의 기준이 되는 도상경계는 지적공부 작성당시에 어떠한 측량과오나 착오 없이 등록된 진실한 경계이어야 하며 만약 경계오류가 있는 경우에는 이를 정정한 후에만 경계복원측량의 대상이 된다고 규정하고 있습니다(지적측량 시행규칙 제24조 제1항).

그리고 경계복원측량에 따라 지표상에 복원한 토지의 경계점에는 경계점표지를 설치하여야 하며, 다만 건축물이 경계에 걸쳐 있거나 경계점표지를 설치할 수 없는 부득이한 경우에는 경계점표지를 설치하지 않을 수 있다고 규정하고 있습니다(지적측량 시행규칙 제24조 제2항).

나. 판례의 태도

판례에 따르면 구 지적법 시행령 제45조와 마찬가지로 경계복원측량을 함에 있어서는 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로,

① 등록 당시의 측량방법에 따르고,

② 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다96079 판결 등),

③ 비록 등록 당시의 측량방법이나 기술이 발전되지 못하여 정확성이 없었다 하더라도 그 측량방법에 의하여야 하는 것이지 더 정밀한 측량방법이 있다고 하여 곧 바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 92다47359 판결 등).

또한 측량이란 결국 기초점을 기준으로 실시하는 것이므로 기초점을 달리하면 측량의 결과가 다르게 되므로 경계복원측량의 경우에는 등록당시와 그 기초점도 동일하여야 합니다. 일반적으로 측량방법의 동일성은 등록당시의 측량방법을 밝혀 이에 따라 측량하면 충족시킬 수 있으나, 기초점의 동일성은 사정변경으로 분할 당시의 기초점이 망실된 경우가 있을 수 있기 때문에 그 요건을 충족시킬 수 없는 경우가 발생할 수 있습니다.

판례는 또한 측량당시의 기초점을 알 수 없는 경우에는,

① (분할)측량원도를 토대로 등록 당시와 비슷한 조건의 주위 기지점에 의거하여 경계복원측량을 하거나,

② 대상 토지의 사정변경으로 위 방법에 의하여 경계복원측량을 하는 것마저 불가능하게 되었다면 기초측량에 의하여 해당 토지 인근의 도근점을 찾아 내어 이를 기준으로 하여 경계복원측량을 할 수밖에 없다고 보고 있습니다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결).

결국 판례에 따르면 현재의 주위 기지점을 분할 당시와 비슷한 조건의 기지점으로 삼을 수 있다면 이를 기준 으로 측량할 수 있지만 그것마저 불가능하다면 기초 측량을 하여 삼각점 내지 도근점을 찾아내고 이를 기초로 하여 세부측량을 하는 방법으로 그 경계를 밝힐 수밖에 없습니다.

7. 현행 경계복원측량의 문제점

경계복원측량은 경계에 관한 민사분쟁시에 분쟁해결을 위한 수단으로서 주로 감정측량의 방법으로 행해지는데 이 경우에 그 측량성과가 판결의 결과에 결정적인 영향을 미치는데도 불구하고 측량을 수행하는 측량기술자 개인의 지식과 경험에 의존함으로써 상이한 측량성과를 가져오는 경우가 많습니다.

원래 경계는 측량수행자가 누구인지, 그리고 측량시기가 언제인지에 따라 달라지는 것이 아닌 고정불변의 것이어야 하며 누구에 대해서도 동일하게 통용되어야 하는 것임에도 불구하고 감정으로 할 경우 감정인 개개인의 지식과 경험의 다과여부에 따라 달라질 수 있고 이러한 측량성과에 대해 신뢰를 가지지 못하는 문제점이 있습니다.