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by 정동근 변호사 Apr 22. 2022

[형사변호사] 위증죄

위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄를 말합니다. 법원으로부터 소환 받은 민사·형사사건의 증인은 증언하기 전에 선서를 합니다. 즉 ‘양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하고 만일 거짓말이 있으면 위증의 벌을 받기로 맹서합니다’라고 기재된 선서서를 낭독하고 서명 날인합니다. 따라서 본죄는 이 선서를 한 증인이 허위의 진술, 즉 자기의 견문 경험 등에 의한 기억에 반하는 사실을 증언하는 범죄이며, 형은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 이 허위의 증언이 재판상 사실의 판단을 결정하는 데에 영향을 미치지 아니하더라도 자기의 기억에 반한 사실의 진술이 있으면 위증죄는 성립하게 됩니다.

모해위증죄란 형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인·피의자 또는 징계 혐의자를 모해할 목적으로 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 범죄를 의미합니다. 본 죄는 피고인·피의자 또는 징계 처분자를 모해할 목적으로 인하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이며, 부진정 목적범입니다. 모해할 목적이란 그들을 불이익하게 할 일체의 목적을 말하며, 피고사건 이외에 피의사건을 포함시킨 것은 증거보전절차와 증인신문의 청구에 의하여 피의사건에 대한 증인신문이 가능하기 때문입니다. 피고사건 또는 피의사건의 경중은 불문하며, 형은 10년 이하의 징역입니다.

1. 성립요건

1) 증인적격과 위증죄 성부

위증죄의 주체는 법률에 의하여 선서한 증인으로 제한되며, 진정신분범입니다. 따라서 증인이라 할지라도 선서를 하지 않고 증언한 자는 이 죄의 주체가 될 수 없고, 이 때 선서를 하지 않은 이유는 문제가 되지 않습니다. 법률에 의한 선서란 선서가 법률에 규정된 절차에 따라 유효 하게 행하여질 것을 요한다는 의미로, 법률에 의하여 선서하는 경우에는 민사소송과 형사소송의 경우뿐만 아니라 비송사건과 징계사건, 그리고 특허사건의 경우가 포함됩니다. 따라서 위증죄가 성립하기 위해서는 증언한 자의 증인적격이 인정되어야만 합니다.

증인적격이란 증인이 될 수 있는 자격을 말하고, 법원은 증인적격이 인정되는 사람에 대하여만 증인신문을 할 수 있으며, 만약 증인적격이 없는 자에 대하여 증인신문을 한 결과 진술을 얻었다면 그 진술은 증거능력이 없습니다. 특히 공동피고인의 증인적격이 문제되는 바, 공동피고인이란 두 사람 이상의 피고인이 동일한 형사절차에서 심판을 받게 된 경우 각각의 피고인을 의미합니다.

판례는 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립 하지 않는다고 하였습니다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결).

또한 뇌물 증·수뢰 사건으로 공소 제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받던 피고인들에 대하여 서로 뇌물을 주고 받은 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 뇌물 증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론 분리된 사안(대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결)에서 공동피고인이 소송절차의 분리로 피고인 지위에서 벗어난 경우 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인적격이 있는지 여부 및 대향범인 공동피고인의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부에 관하여 피고인의 지위에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고, 이는 대향범인 공동피고인의 경우에도 다르지 않다고 판시하여 변론 분리 후 허용설의 입장을 취하고 있습니다.

2) 증언거부권과 위증죄 성부

판례는 ‘증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능 성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다’(대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 전원합의체 판결)는 태도입니다.

또한 ‘재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지 받았더라도 허위 진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여, 증인이 침묵 하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다’(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결)고 판시하며, 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지 받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하나, 그렇지 아니한 경우에는 증언거부권을 고지 받지 못하였다고 하더라도 위증죄가 성립할 수 있다는 태도를 취하고 있습니다.

3) 허위의 진술

위증죄가 성립하기 위해서는 진술이 허위이어야 합니다. 판례는 ‘법원에 출석하여 당사자 본인신문에 응하여 진술한 사실을 모르고 증언을 한 것이라 하더라도 위 공소외인이 피고인의 형수이고 그 민사소송사건의 이해관계인(당사자 본인)이어서 동인이 법원에 출석 진술할 여지가 있었음에도 이러한 사실을 확인함이 없이 동인은 의사표시의 능력도 없는 사람이고 법정에 서서 진술한 사실이 전혀 없는 노인이라고 단정 증언하였음은 기억에 반한 진술이라고 하지 않을 수 없다’(대법원 1985. 8. 20. 선고 85도868 판결)고 하여 기억이 확실하지 못한 사실을 확실히 기억하고 있다고 진술한 경우 위증죄에 해당한다고 판단하였습니다. ‘선서를 하고서 진술한 증언내용이 자신이 그 증언내용사실을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것으로 증언’(대법원 1986.9.9. 선고 86도57 판결) 한 것이라면 그 증언은 기억에 반한 진술이어서 위증죄가 성립된다는 입장입니다. 위증죄에 있어서의 허위의 공술은 사실을 경험한 경위에 관한 허위의 진술도 포함하는 것이므로 ‘들어서 알게 된 사실을 마치 목격하여 알게 된 것처럼 진술한 경우’(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도783 판결)에도 허위의 공술에 해당합니다.

이처럼 위증죄에서의 허위의 진술이라는 것은 그 객관적 사실이 허위라는 것이 아니라 스스로 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 의미합니다(대법원 1984. 2. 28. 선고 84도114 판결).

4) 기수시기

위증죄의 기수시기에 대하여 판례는 신문 진술이 종료한 때로 해석함이 타당하다는 입장입니다(대법원 1974. 6. 25. 선고 74도1231 판결). 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰 판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반한 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 취소 시정한 경우에는 위증이 되지 아니한 다고 봄이 상당하기 때문입니다.

따라서 처음에 허위진술을 했더라도 신문이 끝나기 전에 이를 철회·시정하면 본죄가 성립하지 않으며(대법원 1993. 12. 7. 선고 93도2510 판결), 신문이 종료한 후에 허위진술을 취소한 때에는 자백에 의한 형의 감면을 받을 수 있을 뿐입니다.

5) 자기 형사사건에 관해 위증을 교사한 경우 교사범 성부

판례는 “피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다”(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결)고 판시하며 자기 형사사건에 관해 위증을 교사한 경우, 위증교사죄가 성립한다는 태도입니다.

2. 자백·자수의 특례

위증죄를 범한 자가 증인으로서 진술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 경우에는 그 형을 필요적으로 감경 또는 면제하도록 하는 규정이 형법 제153조에 마련되어있습니다. 자백이란 ‘피고인 또는 피의자가 자기의 범죄사실의 전부 또는 적어도 그 주요부분을 인정하는 진술로서 직접 유죄의 증거로 될 수 있는 것’을 의미합니다.

자수란 범인이 자발적으로 자기의 범죄사실을 수사기관에 알려 그에 대한 처분을 구하는 의사표시로 자수는 자발적이라는 점에서 수사기관의 질문을 받고 나서 범죄를 시인하는 자백과 구별됩니다. 형법 제52조는 ‘죄를 범한 후 수사 책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’는 규정을 두어 자수를 임의적 감면사유로 파악하고 있으나, 위증죄에 관하여는 특례를 두어 필요적 감면사유로 처리하고 있습니다.