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by 정동근 변호사 Apr 22. 2022

[형사변호사] 배임수재죄

1. 배임수재죄의 양형기준

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄입니다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 및 제6조는 금융회사 등의 임직원의 배임수재에 대하여 그 수수액에 따라 가중처벌하고 있습니다.

［배임수재죄 양형기준］

［배임증재죄 양형기준］

2. 성립요건

1) 타인의 사무 처리 및 임무관련성

배임수재죄는 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자이어야만 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있습니다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006도3504 판결). 업무성은 불문하며, 배임죄와 달리 본죄의 사무는 재산상의 사무로 제한되지 않습니다.

배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있는 것입니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결). 다만, 자기의 사무를 처리하는 경우 배임수재죄로 처벌할 수 없습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도970 판결 등).

판례는 “배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 부정한 청탁을 행하여야 성립하는 것으로 형법 제357조 제1항에 규정되어 있고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 존재하지 않는 이상, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에 배임수재죄로는 처벌할 수 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 것이다”(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도12878 판결)라고 판시하며, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우는 배임수재죄로 처벌할 수 없다는 입장입니다.

다만 “수재 당시에도 그와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도, 그 재물 등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄가 성립한다”(대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결)는 것이 대법원 판례이므로 타인의 사무처리자의 지위에서 부정한 청탁을 받은 후 그 신분이 존재하지 아니한 상태에서 재물을 수수한 경우에도 배임수재죄가 성립한다는 태도입니다.

한편, 배임수재죄에서의 임무란 위임받은 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무를 포함합니다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결).

2) 부정한 청탁

배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아닙니다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결).

또한 판례는 “배임수·증재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다”(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결)고 판시하며 부정한 청탁의 판단기준을 제시하고 있습니다.

3) 재물 또는 재산상 이익의 취득

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 응하여 재물을 취득함으로써 성립하는 것이고 재물을 공여하는 자가 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그 청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니합니다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도874 판결). 또한 취득은 현실적 수령이어야 하기에 단순한 요구나 약속만으로는 부족합니다. 재물 또는 재산상 이익의 취득시점은 부정한 청탁과 동시이거나 사전·사후를 불문하며, 튀득 당시 관련 임무의 현실적인 담당은 요하지 않습니다. 나아가 이익은 타인의 사무를 처리한 자가 취득한 경우뿐만 아니라 제3자로 하여금 취득하게 한 경우에도 본죄가 성립합니다(형법 제357조).

판례는 “타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다”(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결)고 판시하며 배임수재죄의 성립을 인정하였으나, 공사 발주처의 입찰 업무를 처리하는 자가 공사업자와 공모하여 부정한 방법으로 낙찰하한가를 알아낸 다음 공사업자에게 알려주어 발주처가 공사업자를 낙찰자로 선정하도록 하여 공사계약의 체결에 이르게 하고 공사업자에게서 돈을 수수한 경우, “공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면 그 돈의 수수행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수는 없다”(대법원 2016. 5. 24. 선고 2015도18795 판결)고 판시하며 재물 또는 재산상 이익의 취득을 부정하기도 하였습니다.

3. 기수 시기

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하고, 재물 또는 이익의 취득만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니합니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결). 또한 배임수재죄에 있어서는 본인에게 손해가 발생하였는지의 여부는 그 죄의 성립에 영향이 없습니다(대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결).