[형사변호사] 증거인멸죄와 무고죄
1. 증거인멸·증인은닉죄
형법 제155조는 “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”(제1항, 증거인멸), “타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다”(제2항, 증인은닉), “피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”(제3항, 모해증거인멸·증인은닉)고 규정하고 있습니다.
［증거인멸죄 양형기준］
가. 증거인멸죄 성립요건
1) 타인의 형사사건 또는 징계사건
타인의 형사사건 또는 징계사건에 대한 증거로, 민사사건, 행정사건, 조세사건, 가사사건 등에 대한 증거는 해당되지 않습니다(대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결). 수사절차가 개시되기 전이라도 형사사건이 될 수 있는 것은 포함됩니다.
판례는 “노동조합 지부장인 피고인 갑이 업무상횡령 혐의로 조합원들로부터 고발을 당하자 피고인 을과 공동하여 조합 회계서류를 무단 폐기한 후 폐기에 정당한 근거가 있는 것처럼 피고인 을로 하여금 조합 회의록을 조작하여 수사기관에 제출하도록 교사한 사안에서, 회의록의 변조·사용은 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있어 피고인 을에 대한 증거변조죄 및 변조증거사용죄가 성립하지 않으며, 피교사자인 피고인 을이 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 피고인 갑에 대하여 공범인 교사범은 물론 그 간접정범도 성립하지 않는다”고 판시하였습니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009도13151 판결).
또한 판례는 “피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다”(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결)고 판시하며 공범자와 자기의 형사사건에 관한 공통증거를 인멸한 경우 증거인멸죄가 성립하지 않으며, 타공범에게 공통증거인멸을 교사한 경우에 교사범도 성립하지 않는다는 태도입니다.
2) 증거
증거는 범죄의 성부, 경중, 양태(기수, 미수, 공범), 형의 가중․감면, 정상참작 등을 인정하는데 사용되는 일체의 자료를 말합니다. 증거위조죄의 증거는 구체적으로 범죄 또는 징계혐의사실의 성립여부에 관한 것뿐만 아니라 정상을 결정하는데 도움이 되는 자료도 포함하며 증거능력의 유무(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결)나 피의자 또는 피고인, 징계혐의자에게 유리한 것인가 불리한 것인가의 여부를 묻지 않습니다. 증거위조죄에서 말하는 증거란 원칙적으로 증거방법(증인, 증거물, 증거서류)을 의미하며, 이에 따라 허위진술 자체는 증거자료이므로 증거위조죄의 객체가 되지 않지만, 진술증거가 서면으로 기재되어 유형의 자료가 되면 증거위조죄의 객체가 될 수 있습니다. 즉 무형의 구두진술 자체만으로는 증거위조죄의 객체가 될 수 없습니다.
판례는 “타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도3412 판결 등 참조). 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출 하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐 뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것”(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도2244 판결)이라고 판시하며, 허위의 사실확인서나 진술서의 경우 증거위조죄를 구성하지 않는다는 태도입니다.
그러나 허위녹취록의 경우, “참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 참고인의 허위진술 자체 또는 참고인 작성의 허위 사실확인서 등과는 달리 그 진술내용만이 증거자료로 되는 것이 아니고 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다고 할 것이므로, 이는 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당한다. 또한 위와 같이 참고인의 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 내는 행위는 무엇보다도 그 녹음의 자연스러움을 뒷받침하는 현장성이 강하여 단순한 허위진술 또는 허위의 사실확인서 등에 비하여 수사기관 등을 그 증거가치를 판단함에 있어 오도할 위험성을 현저히 증대시킨다고 할 것이므로, 이러한 행위는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술 하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다고 할 것이다”(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도8085 판결)고 판시하며, 증거위조죄가 성립한다는 태도입니다.
3) 위조
형법 제155조 제1항에서 문제되는 행위는 위조로, 증거위조죄에서 위조는 물리적 수단으로 새로운 증거, 부진정한 증거(증거방법: 인증, 물증, 서증)를 만들어 내는 것을 말합니다. 즉 실재하지 않는 증거를 또는 허위의 증거를 새로 작출․창조하는 것을 의미합니다.
한편 작출 권한이나 내용의 진부 등은 문제되지 아니하므로, 문서위조죄의 위조와는 다른 개념입니다. 증거위조죄에서는 작성권한 유무가 성립에 영향을 미치지 않으므로, 작성명의인이 실재하지 않는 증거를 작출해도 증거위조죄가 성립합니다.
판례는 ‘甲은 기부금 횡령 사건의 수사가 개시되기 전 장차 형사사건이 될 수 있는 상태에서 풍어제 경비 지출 관련 공문을 허위로 작성하였다. 위 공문 작성일자로 기재된 날에 실제 존재하지 아니한 문서를 그 당시 존재하는 것처럼 작출하는 것으로서 문서의 작성 명의, 내용의 진위 여부에 불구하고 증거위조죄에 해당한다’(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결)는 취지의 판시를 한바 있습니다.
2. 무고
무고죄는 형법 제156조에서 「타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.」라고 규정된 범죄를 말합니다.
［무고죄 양형기준］
가. 무고죄 성립요건
1) 허위사실
‘허위의 사실’이란 객관적 진실에 반하는 사실을 의미합니다. 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하며(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결), 수사관서 또는 감독관서의 수사권 또는 징계권의 발동을 촉구할 수 있는 정도의 것이면 충분하고 죄명 등 법률적 평가까지 명시해야 하는 것은 아닙니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도6895 판결).
따라서 신고사실의 일부에 허위의 사실이 포함되어 있다고 하더라도 그 허위 부분이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고, 단지 신고한 사실을 과장한 것에 불과한 경우(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도11500 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2745 판결)와 단순히 형사책임을 부담할 자를 잘못 지정한 경우(대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2341 판결)에는 무고죄가 성립하지 않습니다.
또한 피고인 자신이 상대방의 범행에 공범으로 가담 하였음에도 자신의 가담사실을 숨기고 상대방만을 고소한 경우, 피고인의 고소내용이 상대방의 범행 부분에 관한 한 진실에 부합하므로 이를 허위의 사실로 볼 수 없고, 상대방의 범행에 피고인이 공범으로 가담한 사실을 숨겼다고 하여도 그것이 상대방에 대한 관계에서 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니할뿐더러 전체적으로 보아 상대방의 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이므로, 무고죄가 성립하지 않는다고 보아야 합니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도1302 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결).
‘허위의 사실’은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 합니다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3754 판결). 따라서 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 송이 채취권을 이중 양도한 경우처럼 민사사건으로서 형사범죄로 구성되지 아니하거나(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도558 판결) 허위사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 경우(대법원 1970. 3 .24. 선고 69도2330 판결), 공소시효가 완성되었음이 신고 내용 자체에 의하여 분명한 경우(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결), 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결)에는 국가기관의 수사･징계조사권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 않습니다.
그러나 위법성 조각사유가 있음을 알면서도 이를 숨기고 범죄사실만 신고한 경우(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결), 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성합니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결).
나아가 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없습니다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결).
2) 신고
‘신고’란 자진하여 범죄·비위사실을 수사기관·징계기관 등에게 고지하는 것을 말합니다. 즉 자발성이 있어야 하므로 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 경우(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도3203 판결)는 신고에 해당하지 않습니다.
그러나 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분은 자발성이 인정되므로 여기서 말하는 신고에 해당합니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95도2652 판결). 또한 수표발행인인 피고인이 은행에 지급제시된 수표가 위조되었다는 내용의 허위의 신고를 하여 그 정을 모르는 은행 직원이 수사 기관에 고발을 함에 따라 수사가 개시되고, 피고인이 경찰에 출석하여 위조자로 특정인을 지목하는 진술을 한 경우에도 피고인이 자발적으로 수사기관에 대하여 허위의 사실을 신고한 것으로 평가하여야 합니다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도3203 판결).
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/177
증거인멸과 무고에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 조율 정동근 변호사
(06606)서울시 서초구 서초대로 301, 19층(서초동, 동익성봉빌딩)
직통전화 : 02-533-5558, 팩스 : 02-597-9810
E-Mail: jdglaw1@hanmail.net
