[형사변호사] 명예훼손
1. 형법상 명예훼손
형법은 제33장을 명예에 관한 죄라고 하여, 제307조에서 제312조까지의 규정을 두고 있습니다. 형법 제307조 제1항은 명예에 관한 죄의 기본적 구성요건으로, 공연한 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위에 대해 규정하고 있습니다.
제307조 제2항은 허위사실명예훼손죄를 규정하고 있으며 제309조는 출판물등에 의한 명예훼손죄를 규정하고 있다. 이들은 기본적 구성요건에 대한 가중적 구성요건을 이룹니다. 즉 허위사실 명예훼손죄는 적시한 사실이 허위인 경우, 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 명예훼손행위가 사람을 비방할 목적으로 이루어지고 이와 더불어 그 행위수단이 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 이루어진 경우에 각 가중처벌됩니다.
한편 기본적 구성요건에 대하여 변형된 구성요건으로서 형법 제308조 소정의 사자에 대한 명예훼손죄, 사실적시가 아닌 행위에 의한 모욕행위를 처벌하는 모욕죄가 있습니다. 이렇게 다섯 개의 구성요건이 형법상의 명예에 관한 죄의 내용을 이룹니다.
이러한 명예훼손행위에 대한 일반적 위법성 조각사유로 정당행위피해자의 승낙 등이 적용될 수 있지만, 특히 정당행위가 중요한 의미를 가집니다. 제 310조는 명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 제307조 제1항에 해당하는 경우에만 적용이 가능한 특별한 위법성조각 사유입니다.
선거라는 특수한 경쟁의 장에서 이루어지는 명예훼손에 관하여는 달리 규정을 두고 있습니다. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서는 상대방 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 후보자, 그의 배우자 또는 직계 존‧비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자를 허위사실공표죄에 의하여 처벌합니다. 그리고 당선되거나 되지못하게 할 목적으로 위와 같은 방법으로 공연히 사실을 적시하여 위와 같은 사람들을 비방한 자는 동법 제 251조의 후보자비방죄로 처벌됩니다. 한편 인터넷상의 명예훼손에 관하여는 별도로 정보통신망이용촉진및정보보호에 관한 법률 제70조에서 규정하고 있습니다.
［허위사실 적시 명예훼손죄 양형기준］
2. 형법 제307조의 명예훼손죄
1) 개념
형법 제307조 제1항은 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”는 내용으로 사실 적시 명예훼손죄를 규정하고 있고, 제2항은 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다”는 내용으로 허위사실적시명예훼손죄를 규정하고 있습니다. 본 죄의 보호법인은 개인이 가지는 외적 명예이며, 객관적 구성요건으로서 공통적인 것은 ‘공연성’, ‘사실의 적시’, ‘사람의 명예를 훼손’하는 것입니다. 제1항과 제2항의 차이는 적시사실이 허위인가에 있을 뿐이고, 주관적 구성요건요소인 고의도 이에 상응하여 판단하여야 합니다.
2) 구성요건요소의 분석
가) 공연성
판례는 공연성의 의미를 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’라고 해석하면서, “명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다”(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결)라고 판시하고 있습니다.
판례는 “개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도, 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로, 명예훼손죄의 요건인 공연성을 인정할 여지가 있다”(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8155 판결)고 하며 한 사람에 대하여 사실을 유포한 경우에도 전파가능성을 인정하는 태도를 보이고 있습니다.
이와는 반대로 “피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모(모) 갑과 대화하던 중 갑의 이웃 을 및 피고인의 일행 병 등이 있는 자리에서 ‘학교에 알아보니 피해자에게 원래 정신병이 있었다고 하더라.’라고 허위사실을 말하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 병과 함께 피해자의 병문안을 가서 피고인·갑·을·병 4명이 있는 자리에서 피해자에 대한 폭행사건에 관하여 대화를 나누던 중 위 발언을 한 것이라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 또 그 자리에 있던 사람들의 관계 등 여러 사정에 비추어 피고인의 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 보기도 어려워 공연성이 없다”(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결)거나 “통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다”(대법원 2000. 5. 16. 선고 99도5622판결)고 판시하며 발언을 들은 사람과 피해자의 밀접한 결합관계 또는 직무상의 관계를 고려하여 공연성을 부정하는 듯한 태도를 보이기도 합니다.
나) 사실의 적시
사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 대한 보고나 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말합니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결). 또한, 장래의 사실도 과거 또는 현재의 사실을 기초로 하거나 이에 대한 주장을 포함하는 경우에는 본 죄가 성립합니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7420 판결).
판례는 “판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다”(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도19255 판결)고 설시하며 사실의 적시와 관련하여 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별하고 있습니다.
또한 판례는 제307조 제1항과 제307조 제2항의 적용과 관련하여, “ 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이라고 보아야 한다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다. 제307조 제1항의 법정형이 2년 이하의 징역 등으로 되어 있는 반면 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 등으로 되어 있는 것은 적시된 사실이 객관적으로 허위일 뿐 아니라 행위자가 그 사실의 허위성에 대한 주관적 인식을 하면서 명예훼손행위를 하였다는 점에서 가벌성이 높다고 본 것이다”(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도18024 판결)라고 판시하며 행위자의 허위성에 대한 인식이 위 적용의 기준이 된다는 태도입니다.
다) 주관적 구성요건
제307조의 명예훼손죄의 성립을 위해서는 타인의 명예를 훼손하는데 적합한 사실 또는 허위사실을 공연히 적시한다는 고의가 있어야 합니다.
이때의 고의는 미필적 고의로 족하고, 출판물에 의한 명예훼손죄와는 달리 비방의 목적은 필요로 하지 않습니다. 따라서 명예훼손 내용의 사실을 발설하게 된 경위가 그 사실에 대한 확인요구에 대답하는 과정에서 나오게 된 것이라면 그 발설내용과 동기에 비추어 명예훼손의 범의를 인정할 수 없습니다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1017 판결).
그리고 고의가 인정되기 위해서는 객관적 구성요건요소인 공연성에 대한 고의도 있어야 합니다. 판례는 “전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다”(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200 판결)고 판시하고 있습니다.
3) 제310조에 의한 위법성 조각
형법 제310조는 “제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”는 형법 제307조 제1항에 따른 사실 적시 명예훼손죄의 특별한 위법성 조각사유를 규정하고 있습니다. 이를 적용하기 위하여는 적시된 사실의 진실성 및 공익성이 존재하여야 합니다.
가) 공익성
대법원은 공익성의 요건으로 "형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실이라는 증명이 있으면 그 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야할 것이다"고 전제(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결)하여 공공의 이익의 범위를 엄격히 적용하였습니다.
나아가 “형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 사회 공동체나 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결)”고 판시하며 “그 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적 영역에 속하는 것인지 여부, 그리고 그 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다.”(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결)고 판시하고 있습니다.
추가적으로 이와 관련된 주관적 정당화요소에 관하여 “행위자의 주요한 목적이나 동기가 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다”(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등)는 것이 판례의 일관된 태도입니다.
나) 진실성
사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, “당해 게시물의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 게시물을 접하는 방법을 전제로 게시물에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 게시물의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에 다가 당해 게시물이 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다.”(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1868 판결)는 것이 판례의 태도입니다. 형법 제310조에서의 ‘진실한 사실’이란 사실의 중요 부분이 진실과 합치되는 사실을 말합니다. 따라서 적시사실의 중요부분이 진실이면 충분하고 세부적인 부분까지 합치할 필요는 없습니다(대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결). 예컨대 약간의 허위가 가미된 표현이라고 하더라도 곧바로 허위 사실로 인정 되는 것은 아닙니다.
가장 문제가 되는 것은 행위자가 허위인 사실을 진실이라고 오신하고 공익을 위하여 적시함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우입니다. 이에 대하여 판례는 “진실이라는 증명이 없어도 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 때에는 위법성이 조각된다.”(대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3106 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도88 판결)는 것이 판례의 일관된 태도입니다.
3. 사자의 명예훼손
형법 제308조는 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다.
판례는 “사자 명예훼손죄는 사자에 대한 사회적, 역사적 평가를 보호법익으로 하는 것이므로 그 구성요건으로서의 사실의 적시는 허위의 사실일 것을 요하는 바 피고인이 사망자의 사망사실을 알면서 위 망인은 사망한 것이 아니고 빚 때문에 도망다니며 죽은 척 하는 나쁜 놈이라고 함은 공연히 허위의 사실을 적시한 행위로서 사자의 명예를 훼손하였다고 볼 것이다”(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결)라고 판시하며 사자의 명예 또한 보호하고 있습니다.
4. 출판물 등에 의한 명예훼손
1) 개념
형법 제309조는 “① 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 방법으로 제307조제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다.
2) 구성요건요소의 분석
가) ‘출판물 등’의 의미
출판물이란 출판을 위해 인쇄한 물건을 말합니다. 주로 등록출판된 제본인쇄물·제작물을 의미하지만 이 정도의 효용과 기능을 가지고서 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 그 밖의 비공인 제본인쇄물이나 제작물도 포함됩니다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97도133 판결). 따라서 출판물 자체에 대한 등록·허가 여부는 그 요건이 아닙니다.
그러나 적어도 인쇄한 물건의 정도에 이를 것을 요하고 단순하게 프린트하거나 손으로 쓴 것은 여기에 해당하지 않습니다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85도1143 판결).
나) 비방할 목적
판례는 “비방의 목적”의 의미에 대하여 “가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4740 판결).
다만 이는 정보통신망이용촉진및정보보호에 관한 법률(이하‘정통망법’이라 합니다) 제70조의 비방의 목적과 동일하므로 다음 포스팅에서 자세히 검토하도록 하겠습니다.
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/178
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