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by 정동근 변호사 Apr 22. 2022

[형사변호사] 사이버 명예훼손･모욕

1. 사이버 명예훼손죄

정보통신망법 제70조 제1항에서는 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고, 제2항에서 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 정보통신망을 사용한 명예훼손 행위를 처벌하고 있습니다. 형법 제307조의 명예훼손죄와 그 구성요건이 거의 비슷하나 “비방할 목적”이 구성요건에 추가되었다는 점에서 상이합니다. 위 두 죄에 대하여는 반의사불벌죄로 규정하고 있습니다. 한편 사이버 공간에서 사자에 대한 명예훼손 행위를 한 것에 대하여는 정통망법에서 별도로 처벌규정을 두고 있지 않으므로 형법이 적용됩니다.

1) 명예의 주체

명예의 주체는 사람이나, 사이버 공간에서는 이용자들이 대부분의 경우 자신의 실제 이름이 아닌 ID나(identification number), 닉네임(nickname), 핸들네임(handlename) 등을 사용하여 활동하는 점에서, ID 등 자체를 명예의 주체로 인정할 수 있는지가 문제됩니다.

판례에 의하면 특정인의 성명을 반드시 명시할 필요는 없고 두문자나 이니셜을 사용하여도 표현의 내용을 주위사정과 종합적으로 판단하여 그것이 특정인을 지목하는 것인가를 알 수 있으면 명예훼손죄가 성립한다는 입장(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다27769 판결)으로 이러한 기본 논리에 따라 사이버 공간에서 피해자의 ID만 적시된 경우에도 주위 사정을 종합해볼 때 명예훼손의 대상인 피해자로 특정되는 경우 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립한다고 설시(의정부지법 2014. 10. 13. 선고 2014고정1619 판결)한 하급심 판례도 존재합니다. 헌법재판소 또한 ID나 핸들네임만 적시한 경우 주위 사정을 종합해볼 때 명예훼손의 대상인 피해자를 알아차릴 수 있을 때에는 특정인에 대한 명예훼손죄가 성립한다고 판시하여 기본적으로 ID 자체의 명예의 주체성은 인정하지 않는 것으로 판단됩니다(헌법재판소 2008. 6. 26, 선고 2007헌마461 결정).

2) 비방의 목적에 관한 검토

정통망법의 명예훼손죄가 형법의 명예훼손죄와 구별되는 것은 “비방의 목적”을 추가로 요구한다는 것으로, 이는 형법 제309조의 출판물에 의한 명예훼손죄가 비방 목적을 요구하는 것과 동일합니다.

정통망법의 명예훼손사범의 경우는 게시의 목적과 내용, 표현의 수단과 방법, 게시의 횟수와 기간, 게시자와 피해자와의 관계, 그로 인한 피해의 정도, 반론 또는 삭제요구의 유무 등과 함께 사이트의 성격과 규모, 영리목적의 유무, 개방 정도 등을 참작하여 비방의 목적 유무를 판단해야 한다는 하급심판례도 존재합니다(대구지법 2003. 7. 18. 선고 2003노1218 판결).

판례는 비방할 목적은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 판시하고 있습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4740 판결). 이와 관련하여 판례는 성남시의회 의원이 조례개정안을 반대하던 중 위 개정안이 가결되자 담당과장을 사무실로 불러 개정안에 대한 설명이 부적절했다는 등 욕설과 함께 반말로 질책을 하였고 이에 대한 제보를 받은 인터넷언론 기자인 피고인이 이를 기사화하자 정통망법위반(명예훼손)죄로 기소된 사안에서 적시한 내용이 진실한 사실이고 공공의 이익이 인정되므로 비방의 목적이 부인된다고 판시하기도 하였습니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005도3112 판결).

한편, 정통망법의 명예훼손죄에 대하여는 형법의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유 규정이 별도로 존재하지 않아 형법의 위법성조각사유 규정인 제310조를 적용할 수 있는지가 문제되는데, 대법원 판례에 의하면 전술한 바와 같이 비방의 목적과 공공의 이익을 위한 것이라는 주관적 의도를 양립불가능한 것으로 보기 때문에 비방의 목적이 인정되어 정통망법의 명예훼손죄의 구성요건에 해당하는 한 형법 제310조의 위법성조각사유 규정을 적용할 수 없을 것입니다.

다만 판례에 의하면, 출판물에 의한 명예훼손죄 사안에서 비방의 목적이 부인되어 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당하지 않는 경우 형법 제307조 제1항에는 해당될 수 있으므로 제310조의 위법성 조각사유가 있는지 여부를 다시 검토해야 한다고 설시(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6036 판결)하고 있으므로 정통망법의 명예훼손죄의 경우도 공익성으로 인하여 비방의 목적이 부인되어 정통망법의 명예훼손죄 구성요건에 해당하지 않으면 형법상의 명예훼손죄로 의율할 수 있고 나아가 형법 제310조의 위법성조각사유도 검토할 수 있습니다.

3) 사실의 적시

‘펌글’은 인터넷 게시판 등에 최초로 글, 사진 등을 게시한 것이 아니라 이미 게시된 것을 복제하여 다른 인터넷 사이트 등에 그대로 게재하였을 때 그 게재글을 의미합니다. 문제는 타인이 게시한 글을 그야말로 그대로 복제하여 다시 게재하는 펌글의 경우 사실 적시 행위로 볼 수 있는지입니다. 페이스북의 경우 ‘공유하기’ 기능이 있어 게시글 하단에 있는 해당 기능버튼을 클릭하면 클릭한 사람의 계정에 그대로 똑같은 글이 게시되고, 트위터의 경우도 리트윗 기능이 있어 역시 팔로워가 리트윗 버튼을 클릭하는 경우 해당 게시글과 똑같은 글이 팔로워의 트윗 계정에 똑같이 게시되는바, 이러한 경우 사실 적시 행위가 존재하는지 문제된다고 할 것입니다.

판례도 피고인이 트위터 글을 리트윗하는 방법으로 펌을 한 것에 대하여 명예훼손죄에 있어서 사실 적시는 스스로 실험한 것을 적시하는 것 뿐만 아니라 타인으로부터 전문한 것을 적시하는 것으로 포함되므로 리트윗도 명예훼손의 사실 적시에 해당한다고 판단하였고, 명예훼손죄의 정범으로 유죄 선고하였습니다(서울중앙지법 2015. 11. 19. 선고 2015노3556 판결)(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도 19209 판결 확정).

2. 모욕

형법 제311조에 의하면 “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하며 모욕죄를 처벌하고 있습니다. 공연성의 의미는 명예훼손죄에서의 의미와 동일합니다. 모욕적 표현은 사실을 적시하지 않고 사람에 대하여 경멸적 의사를 표시하는 것으로 판례에 의하면 ‘나쁜 놈’, 개같은 잡년‘ 등의 표현이 해당됩니다.

그런데 단순히 상대방을 불쾌하게 만들 수 있는 무례하고 저속적인 표현이 아니라 나아가 객관적으로 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬만한 모욕적 표현에 해당되어야 하고 이를 판단함에 있어서는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 발언을 하게 된 경위와 발언 횟수, 발언의 의미와 전체적 맥락, 발언을 한 장소와 발언 전후 정황 등을 모두 고려해야 한다는 것이 판례(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결)의 태도입니다.

위법성조각의 문제와 관련하여, 판례(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결)는 구체적 사건에서 형법 총칙상의 위법성조각사유인 제20조의 정당행위 규정을 적용하여 ‘그 시대의 건전한 사회통념에비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는’ 위법성이 조각된다고 판시하고 있습니다.

판례(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결)는 골프장 경기보조원(캐디)으로 근무하던 피고인이 강제해고당하자 근무 당시 선임조장인 피해자로부터 부당한 대우를 받았다고 생각하고 다음카페의 ‘캐디세상’이라는 카페에 접속하여 게시판에 ‘재수 없으면 벌당잡힘, 아주 조심해야 함, 부장이나 조장 마주치지 않게 피해서 다녀야 됨, 조장들 한심한 인간들임, 불쌍한 인간임. 잘못 걸리면 공개처형됨’이 라는 내용의 글을 게재하여 모욕죄로 기소된 사안에서 형법 제20조의 정당 행위로 위법성이 조각된다고 판단하였습니다.

한편 판례(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다19734 판결)는 공직자, 정치인과 같은 공인의 공적 영역에 관하여 모욕적 언사를 하는 경우 위법성 조각여부를 따지는데 있어서 이익형량의 기준으로 사실적시에 의한 명예훼손에서 설시한 것과 같이 마찬가지로 “악의적 이거나 현저히 상당성을 잃었다고 볼 정도에 이르렀는지 여부”로 판단하고 있습니다.

나아가 판례(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524 판결)는 “공적인 존재의 공적인 관심사에 관한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다”고 판시 하여 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 표현의 한 기준을 제시하였습니다.

［모욕죄 양형기준］