[형사변호사] 도박죄·도박장소개설죄
형법상 도박 관련 범죄는 단순도박죄(제246조 제1항)에서 정하는 ‘도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다’라는 내용을 기본적 구성요건으로 규정하고, 가중적 구성요건으로 제246조 제2항의 상습도박죄(상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다)와 제247조의 도박장소등 개설죄(영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.)를 정하고 있습니다.
1. 도박·상습도박죄
형법에서 정하는 도박은 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위가 있으면 성립합니다. 재물을 가지고 도박을 하면 성립하는 죄로서, 형법상 재물은 제346조에서 “유체물 기타 관리할 수 있는 동력”이라고 하고 있는데, 도박죄에서의 재물은 재산상 이익도 포함하는 개념으로서 도박행위가 있는 현장에 반드시 재물이 있을 필요는 없습니다. 도박에서 말하는 우연성은 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 상황을 말하고, 사기도박을 하는 것은 미리 설계자가 정해놓고 도박을 벌이는 경우가 대부분 므로 우연성이 없다고 하여 도박죄가 성립하지 않습니다. 사기도박은 승패가 우연에 의하여 결정되는 것이 아닌 것이어서 도박으로 볼 수 없다는 견해가 다수설이자 판례(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도583 판결)의입장입니다.
참여한 도박이 일시오락의 정도에 불과한 경우에는 도박죄가 성립하지 않는데, 이를 위법성조각사유로 보는 입장이 판례(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결)의 입장입니다.
판례가 일시오락의 정도에 불과하여 처벌하지 않은 경우로는 다음과 같습니다.
① 일정한 직업을 가지고 있는 자들이 직업안내소에 종업원을 구하러 갔다가 딴 돈으로 탁주를 사서 나누어 먹기로 하고 약 40분간 10여 회에 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 판돈이 합계 돈 700원 정도인 경우(대법원 1979. 11. 13. 선고 79도1715 판결)
② 한 동네에 거주하고 있는 피고인들이 마침 쉬는 날이라 동네 복덕방에 모여 놓다가 점심 및 술내기 육백을 치게 되었는데 판돈이 4,800원에 불과한 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2545 판결)
③ 친구 아들의 생일잔치에 모여 총 4,000원의 판돈으로 술내기 화투를 친 경우(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1043 판결)
④ 평소 알고 지내던 사람들이 식당 에서 우연히 만나 각자 1,000원 내지 7,000원을 판돈으로 내놓고 1점에 100원짜리 속칭 고스톱을 30회 정도 실시한 경우(대법원 1990. 2. 9. 선고 89도1992 판결)
⑤ 자신이 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 ‘훌라’를 친 경우(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도6351 판결)
판례에서 상습 도박죄에 있어서의 상습성을 판단하기를, “반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말한다 할 것인데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 된다 할 것(대법원 1990. 12. 11. 선고 90도2250 판결)이나, 도박전과가 없다고 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 피고인이 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다”(대법원 1995. 7. 11. 95도955 판결)라고 하였습니다.
2. 도박장소 등 개설죄
도박장소 등 개설죄는 형법 제247조에서 정하고 있는데, “영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라는 것이 그 내용입니다.
인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 일회성 홍보용으로 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 도박행위이라고 하더라도 도박개장죄에 해당한다는 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결) 도 있습니다.
이 판례에서는 도박장소를 개설함으로써 현실적으로 이익을 얻는다는 결과가 발생되어야만 본죄가 성립하는 것은 아니라고 하면서 주관적인 영리의 목적을 도박장소 개설자가 인식하고만 있어도 본죄가 성립할 수 있다는 것을 뒷받침하였습니다. 판례에서는, “비록 피고인들이 고스톱대회를 개최하게 된 직접적인 목적이 그들이 운영하는 인터넷 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 홍보를 위한 것이었고, 고스톱대회를 개최한 결과 이득을 보지 못하고 오히려 손해를 보았다고 하더라도, 피고인들로서는 고스톱대회를 통하여 장차 유료로 전환하게 될 그들 운영의 인터넷 사이트를 홍보함으로써 궁극적으로는 사이트의 유료 수입을 극대화하려는 목적으로 고스톱대회를 개최한 것이고, 또한 피고인들이 고스톱대회를 개최한 결과 손해를 보았다는 사정은 대회 참가자의 수가 적었다는 우연한 사정으로 발생한 것에 불과하므로, 피고인들에게 있어서 ‘영리의 목적’은 인정된다 할 것이다”라고 설명하였습니다.
도박장소 개설자가 도박에 참가하면 본죄와 함께 단순도박죄도 성립되는데, 서로 별개의 행위로 별개의 범죄가 구성될 수 있는 것이기 때문에 실체적 경합관계가 됩니다.
본죄의 객관적 구성요건으로서 도박장을 개설하는 행위를 고려할 때, 설비의 정도나 상시설치 여부는 문제되지 않기 때문에 인터넷상의 가상공간에 개장한 전자도박장도 당연히 포함된다는 견해(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결)가 타당합니다.
도박장소 개설의 의미에 관해, 판례는 도박을 주관하는 사람이 도박장소를 제공한 때에 도박장소 등 개설 죄가 성립한다고 보고 있습니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결).
사해행위규제법위반죄, 게임산업법위반죄에 대해서는 다음 포스팅에서 소개하도록 하겠습니다.
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/183
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