[형사변호사] 부정청탁금지법(김영란법)
부정청탁금지법은 형법, 특가법 및 특경법이 뇌물범죄의 성립요소에 직무관련성 및 대가성을 요하는 것과는 달리 직무관련성이 있는 경우 또는 직무관련성과 관계없이 동법상의 뇌물범죄가 성립함을 규정하고 있는 것이 특징이며 또한 대가성 여부를 불문하고 일정한 경우에 동법이 적용됨을 명시적으로 규정하고 있습니다.
즉 공직자등은 직무 관련 여부 및 기부⋅후 원⋅증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 되며(동법 제8조 제1항), 공직자등은 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 제1항에서 정한 금액 이하의 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 되며(동법 제8조 제2항) 또한 누구든지공직자등에게 또는 그 공직자등의 배우자에게 수수 금지 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 됨을 규정하고 있습니다(동법 제8조 제5항).
1. 뇌물의 개념 및 뇌물의 내용인 ‘이익’
우리 형법은 뇌물의 개념과 관련하여 정의규정을 두고 있지 않기에 학설과 판례를 통하여 뇌물의 개념이 정의되고 있습니다. 판례는 “ 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다”(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결)고 판시하며 제공된 것이 성적 욕구의 충족(부녀와 유서성교행위 및 성교행위)인 경우에도 뇌물죄의 객체에 포함된다고 판단하고 있습니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결). 또한 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당합니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결).
그와 같은 다양한 정의에서 공통적 요소로 평가되는 것은 바로 ‘직무’와 ‘이익’이라는 구성요소이며 ‘직무’와 ‘이익’은 상호관계에 대한 평가에서‘대가관계’로서 평가될 수 있습니다. 그리하여 뇌물의 개념 및 의미는 직무와의 관계 에서 ‘대가관계’의 성립을 전제로 평가될 수 있습니다.
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법 익으로 하고 있으므로, 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니합니다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결).
2. 부정정탁금지법(김영란법)상 뇌물의 의미
한편 부정청탁금지법은 ‘금품등’에 관하여 ‘금전, 유가증권, 부동산, 물품, 숙박권, 회원권, 입장권, 할인권, 초대권, 관람권, 부동산 등의 사용권 등 일체의 재산적 이익, 음식물⋅주류⋅골프 등의 접대⋅향응 또는 교통⋅숙박 등의 편의 제공 및 채무 면제, 취업 제공, 이권 부여 등 그밖의 유형⋅무형의 경제적 이익’으로 규정하고 있어(동법 제2조 제3호) 전술한 판례에 의하여 정의된 형법상 뇌물죄의 뇌물의 개념과 유사한 정의 규정을 따르고 있습니다.
뇌물죄에 있어서의 뇌물성은 직무와의 관련성이 있으면 인정되는 것이고, 그 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하며, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기를 묻지 아니하므로, 어떤 금품이 공무원의 직무행위와 관련하여 교부된 것이라면 그것이 시주의 형식으로 교부되었고 또 불심에서 우러나온 것이라 하더라도 뇌물임을 면할 수 없습니다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결). 특히 포괄적 뇌물죄의 성립과 관련한 대통령의 직무와 관련하여 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없습니다.
그리고 판례는 “정치자금 기부행위의 뇌물성과 관련하여 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고, 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서, 양자는 별개의 개념이다. 정치자금의 명목으로 금품을 주고받았고 정치자금법에 정한 절차를 밟았다고 할지라도, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원인 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 금품 제공자에게 유리한 행위를 기대하거나 또는 그에 대한 사례로서 금품을 제공함으로써 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가진다면 뇌물성이 인정된다”(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결)고 판시하며, 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결)는 태도입니다.
3. 직무의 범위와 직무관련성
뇌물죄에 있어서 직무는 법령에 의하여 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련된 직무 및 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말합니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94도993 판결).
또한 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함합니다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결; 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결). 그리고 소속과 이외의 과의 소관사무가 직무와 관련성이 있는 경우에는 수뢰죄의 직무에 포함되고 (대법원 1957. 7. 26. 선고 4290형상81 판결), 직무행위는 작위⋅부작위의 여부 및 적법⋅위법의 여부와 관계없이 인정될 수 있습니다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결).
‘직무에 관하여’라 함은 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무를 말하며, 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라 밀접한 관계가 있는 경우와 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지도 포함됩니다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2625 판결).
또한 국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적⋅포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았다면 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계에 있는 것인지 특정할 수 없다고 하더라도 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 한다고 판시하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결).
주의할 점은 부정청탁금지법(김영란법)은 형법, 특가법 및 특경법이 뇌물범죄의 성립요소에 직무관련성 및 대가성을 요하는 것과는 달리 직무관련성이 있는 경우 또는 직무관련성과 관계없이 동법상의 뇌물범죄가 성립함을 규정하고 있습니다.
4. 직무행위와의 대가관계
뇌물죄의 성립여부와 관련하여 가장 논란이 되고 있는 것은 바로 ‘대가성’ 요건에 관한 것으로, 대가성의 범위 또는 뇌물과 직무와의 대가관계에 관하여 논란을 초래하고 있는 것은 현행 형법이 ‘직무에 대한 대가’가 아닌 ‘직무에 관하여’라고 규정하고 있기 때문입니다.
판례는 국회의원이 다른 의원의 직무행위에 관여하는 것이 국회의원의 직무행위 자체라고 할 수는 없으나, 국회의원이 자신의 직무권한인 의안의 심의⋅표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 동료의원에게 작용하여 일정한 의정활동을 하도록 권유⋅설득하는 행위 역시 국회의원이 가지고 있는위 직무권한의 행사와 밀접한 관계가 있는 행위로서 그와 관련하여 금원을 수수하는 경우에도 뇌물수수죄가 성립한다고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결)하며,
또한 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 직접적인 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요는 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다고(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결; 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결)하여 전체적⋅포괄적 대가관계로서 직무관련성을 전제로 하고 있습니다.
판례는 사교적 의례에 속하는 선물의 경우 뇌물이 아니지만(대법원 1982. 9. 14. 선고 81도2774 판결), 직무와의 대가관계가 인정되는 경우에는 사교적 의례의 형식이나 뇌물이 된다고 판시하고 있습니다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결).
마찬가지로 부정청탁금지법(김영란법) 대가성 여부를 불문하고 일정한 경우에 동법이 적용됨을 명시적으로 규정하고 있습니다.
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