[건설전문변호사] 미등기 건물에 대한 공사대금채권 확보
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건물이 완성되었으나 사용승인을 받지 못하여 아직 소유권보존등기가 경료되지 아니한 경우에도 위 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 그런데 도급인에게 변제자력이 없고, 위 건물만이 유일한 재산일 경우에는 건설회사(수급인)는 위 건물에 대하여 가압류나 압류 등 강제집행을 하여 공사대금채권을 변제받을 수밖에 없다. 그러나 등기가 되어 있지 않은 건물에 관하여 건물이 채무자 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기규칙 제121조 소정의 서류들(건축물관리대장등본, 재산세과세증명서, 건축물사용승인서 등)을 구비하는 것은 어려워 강제집행이 사실상 불가능하였다. 이러한 미등기건물에 대하여는 수급인의 공사대금채권 확보가 사실상 어려운 실저잉어서 공평의 원칙상 부당하다는 문제점이 지적되어 왔다.
이러한 문제점을 해결하기 위하여 2002년부터 시행된 민사집행법은 건축허가나 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기건물에 대하여, 강제집행이 가능하도록 규정을 신설하였다.
채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류, 다만 그 부동산이 등기되지 아니한 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번･구조･면적을 증명할 서류 및 그 건물에 대한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하면 보전처분 또는 강제집행의 집행이 가능하다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서). 실무상 위 서류로서 통상 건축허가서, 건축신고서, 건축도급계약서 등을 제출한다.
다만, 이 조항의 적용대상인 미등기건물은 건축허가나 건축신고를 마친 뒤 사용승인만을 받지 못한 상태인 건물만 해당이 되고 미완성 건물은 독립된 건물로 볼 수 있는 상태에 있더라도 그 대상에서 제외됨을 주의하여야 한다(대법원 1995. 11. 27. 선고 95마820 결정). 건축허가를 받지 못한 무허가 건물까지 보호할 필요는 없기 때문이다. 따라서 완공된 건물에 대하여는 미등기이더라도 권리확보가 가능하게 되었지만, 완공이 안 되어 사용승인을 받을 수 없는 상태의 건물은 독립된 건물에 해당한다고 하더라도 강제집행이 될 수 없음을 유의하여야 한다.
한편, 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 경우에 건물의 지번･구조･면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매 등의 신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고(민사집행법 제81조 제3항), 이 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 할 수 있다(민사집행법 제81조 제4항).
실무상 공사 진행 도중 건축주와 건설업체 사이에 분쟁이 생긴 경우, 또는 건물이 완공 된 후 하자나 추가공사에 관한 분쟁으로 공사대금을 지급받지 못한 경우 건설업체가 취할 수 있는 가장 일반적인 채권확보수단은 유치권이다. 유치권자인 수급인은 공사대금의 변제를 받을 때까지 건물을 유치할 수 있다. 여기서 유치란 점유를 계속하고 인도를 거절함을 의미한다. 또한 유치권은 물권이기 때문에 채무자뿐만 아니라 모든 사람에 대하여 행사될 수 있다. 즉 건물의 양수인은 물론 건물의 강제집행에 대한 매수인에게도 채권의 변제가 있을 때까지 인도를 거절할 수 있다(민사집행법 제91조 제5항). 여기서 대항(인도거절)할 수 있다는 것은 매수인의 변제가 있을 때까지 유치목적인 건물의 인도를 거절할 수 있다는 의미일 뿐이지, 유치권자가 매수인에게 변제를 청구할 수 있다는 것을 의미하지는 않는다.
유치권자는 공사대금의 전부를 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있으므로 공사대금의 일부를 변제받더라도 건물의 일부를 인도할 필요는 없다(민법 제321조). 다만 건물을 점유함에 있어서는 상당한 점유비용이 소요되므로, 유치권자는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 따라 유치한 건물에 대하여 경매를 신청할 수 있다. 즉, 유치권자는 경매채권자는 아니지만 점유의 부담을 덜기 위해서 유치물을 정리할 필요가 있기 때문에 경매신청권을 가지는 것인데, 유치권자의 경매신청권은 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 같이 채권자가 자기 채권의 만족을 얻기 위해서 실행하는 것이 아니라는 점에서 강학상 “형식적 경매”라고 한다. 이와 관련하여 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다.
담보권 실행을 위한 경매에 있어서는 매각에 의해서 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매수인이 인수하는 것이 아니라 소멸하는 것이 원칙이다(민사집행법 제91조, 이른바 ‘소멸주의’). 유치권에 기한 경매의 경우에도 소멸주의가 적용되는가에 대해 견해의 대립이 있다.
대법원은 “「민사집행법 제274조 제1항은 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.」고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다”고 판시한 바 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).
또한 대법원은 “유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다.”고 판시하여 유치권도 소멸될 수 있다고 판시하였다(대법원 2011. 6. 15., 자, 2010마1059 결정). 다만, “집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.”고 하여 예외적으로 매수인으로 하여금 유치권을 인수하도록 매각조건을 정할 수 있다고 판시하였다.
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