[건설전문변호사] 저당권에 기한 공사금지가처분
1. 저당권에 기한 방해배제청구권
저당권자는 물권적 청구권으로서 침해행위의 제거와 침해행위의 예방을 청구할 권리를 가집니다(민법 제370조, 제214조). 그리고 저당권침해행위란 저당물로부터 우선변제를 받지 못하게 하거나 우선변제를 받는 것을 위태롭게 하는 일체의 행위를 말합니다.
저당권은 목적물에 대한 점유를 수반하지 않기 때문에, 저당목적물의 사용·수익은 저당권설정자에게 맡겨지고, 저당목적물의 사용·수익은 그 가치의 감소를 가져오게 마련입니다. 여기서 두 개의 목적을 동시에 충족시켜야 하는 어려움이 있게 되는바, 하나는 저당권설정자의 저당목적물에 대한 사용·수익을 최대한 보장한다는 것이고, 다른 하나는 저당권자를 위하여 저당목적물의 담보가치를 보존한다는 것입니다.
저당권침해 여부를 판단함에 있어서는 위 두 목적의 조화를 어느 선에서 찾을 것인지가 중요한 문제가 되는데, 통상의 경제적 용법에 따른 저당목적물의 사용은 비록 저당목적물의 교환가치의 감소를 수반하더라도 저당권침해행위를 구성하지 않는다는 것이 일반적인 견해입니다.
하지만 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 신축하는 것이 저당권에 대한 침해가 되어 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 그 신축행위의 중지를 청구할 수 있는지가 실무상 문제가 됩니다.
2. 저당권에 기한 공사금지가처분
저당권은 재화의 가치를 사용가치와 교환가치로 구분하여 그 교환가치만을 물권화시킨 것입니다. 따라서 저당권을 설정한 이후에도 저당권설정자는 목적물을 자유롭게 사용, 수익할 수 있는 것이 원칙입니다.
그러나 저당권설정자는 저당권자가 파악하고 있는 담보가치를 침해해서는 안 됩니다. 저당권자는 담보가치가 유지될 것이라는 기대를 갖고 채무자에게 자금을 융통하고 저당권을 설정받는 것이기 때문에, 이러한 저당권자의 기대를 해쳐는 것은 저당권을 방해하는 것으로 평가될 수 있습니다.
대법원은 “저당권자는 원칙적으로, 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다.”, “저당부동산에 대한 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용․수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우”에 저당권의 침해를 인정할 수 있다.”고 판시하였습니다(대법원 2005. 4. 29 선고, 2005다3243 판결).
따라서 저당권 침해를 주장하기 위해서는 상대방이 저당부동산의 본래 용법에 따른 사용․수익의 범위를 초과하여 교환가치를 감소시켰다는 점 등을 주장․입증하여, 그 방해행위의 배제를 구할 수 있습니다.
실무에서는 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우가 많습니다. 이 경우 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그와 같은 경우 제3자가 비록 토지소유자로부터 신축중인 지상 건물에 관한 건축주 명의를 변경받았다 하더라도, 그 지상권자에게 대항할 수 있는 권원이 없는 한 지상권자로서는 제3자에 대하여 목적 토지 위에 건물을 축조하는 것을 중지하도록 요구할 수 있습니다(대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정).
저당권에 기한 공사금지가처분을 신청한 사례에서 “채무자의 건축 부분이 토지의 부합물로 평가되면 이 부분도 일괄경매가 될 것이고, 채무자는 비용상환청구권에 기한 유치권을 주장할 수 있게 되어 점유관계가 복잡해 질 수 있는 점, 채무자가 독립된 건물을 완성한다면 채권자가 그 철거를 구하기 위하여 시간과 비용이 소모되는 점 등에 비추어, 이러한 채무자의 행위가 경락받으려는 자들로 하여금 입찰로 소극적일 수밖에 없게 함으로써 저당부동산의 교환가치를 현저히 감소시키는 행위이므로, 채권자는 채무자를 상대로 공사금지를 구할 수 있다.”고 하여 인용한 사례가 있습니다(서울중앙지방법원 2002. 3. 28.자 2002카합106 결정).
저당권에 기하여 저당권설정자나 제3자에 대하여 무조건 공사금지청구를 할 수 있는 것은 아닙니다. 가령 저당권자가 저당권설정자에게 건물 신축을 허용하였다고 볼 수 있는 경우에는 공사금지청구를 할 수 없습니다. 또한 담보가치가 훼손될 우려가 있는 경우에 한하여 공사금지청구를 허용하여야 할 것이므로, 담보가치의 훼손에 영향을 미치지 않는 사소한 공사에 대해서는 공사금지청구를 할 수 없을 것입니다.
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