[건설전문변호사] 유치권에 기한 공사금지가처분
1. 유치권의 의의
수급인이 건물을 축조한 경우에 공사대금채권의 변제를 받을 때까지 그 건물의 인도를 거절하고 이를 유치할 권리를 가집니다(민법 제320조). 유치권자는 그 건물에 관하여 가지는 채권을 가지고 있는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 누구에 대해서든, 건물의 인도를 거절할 수 있습니다(채권자뿐만 아니라 그 물건의 소유자, 양수인, 강제집행에 의한 매수인을 포함한다). 그러나 타인의 건물을 점유하고 있다는 점에 기초하여 인정되는 권리이므로, 점유의 상실에 의하여 소멸하며(민법 제328조), 추급효를 가지지 않을 뿐만 아니라 부동산에 대하여도 등기를 요하지 않는 점에 그 특색이 있습니다. 이는 공평의 원칙에서 인정된 담보물권으로서 당사자의 의사에 의하지 않고 법률상 당연히 발생하는 법정담보물권이라 할 수 있습니다.
2. 유치권의 성립요건
1) 공사대금채권과 건축물과의 견련관계
유치권이 성립하기 위해서는 공사대금채권이 그 건축물에 관하여 생긴 것이어야 합니다(민법 제320조 제1항). 여기서 “그 건물에 관하여 생긴 채권”이라 할 수 있기 위해서는 채권이 물건 자체로부터 생긴 경우이거나 채권이 물건의 반환청구와 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이어야 합니다. 이를 견련관계라 합니다.
따라서 이와 같이 유치권을 행사하기 위해서는 견련성이 있어야 하므로 수급인은 공사대금채권을 이유로 자신이 건축한 건물에 대해서만 유치권을 행사할 수 있을 뿐이며, 공사대금채권이 있다고 하여 도급인의 다른 건물이나 물건을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없습니다.
다만 상사유치권에 있어서는 피담보채권과 유치의 목적물 사이에 견련관계를 요구하지 않으므로 상사유치권이 인정될 경우에는 당해 건축물은 물론 그 부지에 대하여도 인도를 거절할 수 있게 됩니다. 상사유치권은 피담보채권이 채권자와 채무자 쌍방에게 상행위가 되는 행위로 발생한 채권이어야 하고 채무자 소유의 물건에 대해서만 허용되므로(상법 제58조), 공사대금채권이 이러한 요건을 갖출 때에 수급인이 점유하고 있는 건축물을 유치할 수 있습니다(대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정).
2) 공사대금채권의 변제기 도래
채권의 변제기 도래는 보통 담보권을 실행하기 위한 요건이지만, 유치권의 경우에 변제기 도래는 그 성립요건입니다. 따라서 공사대금채권의 변제기가 도래하지 않는 동안에는 유치권은 성립하지 않습니다. 또한 수급인은 공사대금채권에 대하여 상당한 기간 동안 변제기를 연장해 줄 수 있는데, 이러한 경우에는 그 공사대금채권에 관한 유치권이 소멸합니다.
3) 건물의 점유
유치권은 타인의 물건을 점유하는 자가 그 물건과 견련관계에 있는 채권을 가지는 경우에 성립하는 것이므로, 수급인이 유치권을 주장하려면 당연히 건물의 점유가 필요하고 그 점유는 계속되어야 합니다. 따라서 수급인이 건물의 점유를 잃으면 유치권은 소멸되며(민법 제328조), 유치권자로부터 목적물의 점유를 승계한 자가 있을 경우에 이미 유치권자는 그 점유를 상실하면서 유치권도 상실하였기 때문에 승계인은 이전 점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수도 없습니다(대법원 1972. 5. 30. 선고 72다548 판결). 그러나 수급인이 일시적으로 점유를 침탈되었더라도 점유보호청구권(민법 제204조)에 기하여 침탈된 점유를 회복하면 그 점유가 소멸하지 아니한 것으로 간주되므로 유치권이 소멸하지 않습니다.
그 외에도 점유가 불법으로 인한 경우에 유치권은 성립되지 않는다. 따라서 점유는 불법행위로 취득한 것이 아니어야 합니다(민법 제320조 제2항). 가령 도급인에게 우선 건물을 인도하기로 합의하여 인도한 후 도급인이 공사대금을 지급하지 않자 폭력적인 방법을 동원하여 건물을 점유하였다면 유치권은 인정되지 않습니다. 다만 점유가 불법행위로 인하여 개시되었다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권자에게 있습니다(대법원 1996. 6. 7. 선고 66다600･601 판결).
4) 유치권의 성립을 배제하는 특약의 부존재
유치권의 성립을 배제하는 특약도 유효하므로, 도급인과 수급인 사이에 유치권의 발생을 배제하는 특약이 있는 경우에 그 특약은 유효합니다. 이러한 특약은 묵시적으로도 가능합니다. 따라서 유치권이 성립하려면 이러한 특약이 부존재하여야 합니다.
3. 유치권에 기한 공사금지가처분
이러한 유치권을 피보전권리로 하여, 채무자(건축주, 도급인)의 공사금지를 구하는 가처분 신청을 할 수 있습니다.
법원은 채무자(건축주)가 채권자와 체결한 공사계약에서 정한 일정대로 공사대금을 지급하지 아니하자, 채권자가 유치권에 기하여 채무자를 상대로 공사금지에서 한 걸음 더 나아가 출입금지까지 구한 신청을 인용하였습니다(서울중앙지방법원 2009. 10. 28.자 2009카합3265 결정).
이에 대해 채무자는 현장 보존을 위해 유치권을 훼손하지 않는 범위에서 출입할 권리가 있다는 취지로 주장하였으나, 민법 제324조에 의하면 채무자는 유치권자가 선량한 관리자의 주의로 유치물을 보관하지 않는 경우 유치권의 소멸을 청구할 수 있을 뿐 자력으로 유치권자의 점유를 침탈하는 것은 허용되지 아니한다는 이유로 배척하였습니다.
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