[건설전문변호사] 건설감리분쟁
I. 건설감리의 의의
‘감리’라 함은 “자기 책임 하에(보조자의 조력을 받는 경우를 포함한다) 건축법이 정하는 바에 의하여 건축물･건축설비 또는 공작물이 설계도서의 내용대로 시공되는지의 여부를 확인하고 품질관리･공사관리 및 안전관리 등에 대하여 지도･감독하는 행위”를 말합니다(건축법 제2조 제1항 제15호, 건축사법 제2조 제4호).
공사감리자는 건축주에 대하여는 법적･기술적인 측면에서 건축공사를 보조하는 위치에 있는 동시에, 행정청에 대하여는 행정청을 대신하여 건축공사가 허가 또는 신고된 대로 이행되는지를 감독하는 위치에 있습니다.
II. 공사감리계약의 법적 성질
1. 법적 성질
감리계약의 법적 성질에 대하여는 도급계약으로 보는 입장과 위임계약으로 보는 입장으로 나뉘는데, 이에 대하여 대법원은 “건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 주택 등 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다”고 판시하여 위임계약설의 입장을 취하고 있습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결).
위임계약은 당사자 일방이 사망하거나 파산하면 당연히 종료합니다(민법 제690조). 다만, 대법원은 감리계약의 법적 성질을 위임계약으로 보면서도, 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 위 민법규정을 그대로 적용할 수 없다는 태도를 취하고 있습니다.
“주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항, 같은 법 시행령 제34조의9의 규정에 의하여 주택건설촉진법에 따른 공동주택건설사업계획 승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 되어 있고, 그 지정된 감리자에게 업무상 부정행위 등이 있는 경우에 한하여 사업계획 승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이며, 또한 민법 제690조의 위임계약 종료사유는 계약 당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다.”고 판시하여, 파산의 경우에는 감리계약에 대하여 위임계약에 관한 규정을 적용할 수 없다는 것을 명확히 하였습니다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다11236 판결).
2. 구별실익
위임계약설에 의하면 감리상의 하자로 인한 손해배상청구권의 존속기간은 5년(상사채권)이고(민법 제162조 제1항), 감리자의 업무가 당사자 쌍방의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에 이미 이행된 비율로 보수청구권이 발생합니다(민법 제686조 제3항).
반면, 도급계약설에 의하면 감리상의 하자로 인한 손해배상청구권의 존속기간은 건축물을 인도받은 날로부터 원칙적으로 1년에 불과하고(민법 제670조 제1항), 감리자의 업무가 당사자 쌍방의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이행불능이 된 경우에 보수청구권은 발생하지 않는다(민법 제567조 제1항)는 점 등에서 구별의 실익이 있습니다.
III. 감리자의 보수청구권
1. 감리계약이 중도에 종료된 경우 감리대가의 정산
가. 감리계약의 중도해지와 그에 따른 법률관계
감리계약의 법적 성격에 관하여 대법원은 원칙적으로 “그 감리의 대상의 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별개의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다”고 보고 있음은 위에서 살펴본 바와 같습니다. 따라서 감리계약의 법적 성질의 위와 같은 대법원의 견해와 같이 위임으로 본다면, 계약당사자는 언제나 감리계약을 해지할 수 있습니다.
다만 상대방에게 불리한 시기에 감리계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 합니다(민법 제689조). 또한 상대방에게 채무불이행이 있다면 그것을 이유로 감리계약을 해지할 수 있고(민법 제544조, 제546조), 이 경우 상대방에게 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있습니다.
나. 감리 중단시 보수청구권
민법 제686조는 “수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임 없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다”고 규정하고 있습니다.
따라서 만일 위임계약체결시 감리 중단시 보수청구권에 관한 규정을 명시하지 아니하였다면, 위 민법 규정에 따라 감리업무가 종료될 당시에 그가 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있습니다.
다만, 감리자가 감리업무가 종료될 당시까지 이미 처리한 사무처리의 비율을 어떻게 정할 것인지가 문제될 수 있습니다.
이에 대하여 대법원은 “감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수의 범위는 수행한 감리업무의 사무처리 내용을 중심으로 정하여야 할 것이고, 그 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있으며, 이때 감리사무의 처리비율을 정함에 있어서는 이러한 경우에 대비한 당사자의 특약이 적용될 수 있으면 그에 따르되, 그러하지 아니한 경우라면 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다”고 판시하고 있습니다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결).
2. 감리비의 감액 문제
감리계약의 본질을 위임계약으로 보는 한 그 금액이 제반사정에 비추어 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신의칙 또는 형평의 원칙을 들어 감액할 수 있다고 보는 것이 일반적인 견해입니다.
IV. 공사감리자의 책임
감리자가 감리업무에 위반하여 설계도서대로 시공되는지에 대하여 확인을 소홀히 하였거나 시공자에 대하여 부적절한 지도를 함으로써 시공자가 부적절한 시공을 하게 되고, 그 결과 건축물에 하자가 생긴 경우에는 감리자는 건축주에 대하여 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 지게 됩니다.
또한 감리자가 주의의무 위반으로 인한 부실한 감리로 건축주 이외의 제3자에 대하여 손해를 입혔다면 불법행위에 의한 손해배상책임을 질 수도 있습니다.
이에 관하여 대법원도 “건축법 제2조 제1항 제15호, 건설기술관리법 제2조 제9호, 주택건설촉진법 제33조의6 제1항 내지 제4항, 제8항, 같은 법 시행령 제34조의6, 제34조의7, 제34조의9, 제34조의10 등 제반 공사관계 법규의 규정들에 의하면, 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 당해 공사가 설계도서 기타 관계 서류의 내용에 따라 적합하게 시공되는지, 시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부를 확인하는 이외에도, 설계도서가 당해 지형 등에 적합한지를 검토하고, 시공계획이 재해의 예방, 시공상의 안전관리를 위하여 문제가 없는지 여부를 검토, 확인하여 설계변경 등의 필요 여부를 판단한 다음, 만약 그 위반사항이나 문제점을 발견한 때에는 지체 없이 시공자 및 발주자에게 이를 시정하도록 통지함으로써, 품질관리･공사관리 및 안전관리 등에 대한 기술지도를 하고, 발주자의 위탁에 의하여 관계 법령에 따라 발주자로서의 감독권한을 대행하여야 할 책임과 의무가 있으므로, 만약 이에 위반하여 제3자에게 손해를 입혔다면 이를 배상할 책임이 있다.”고 판시하여 공사감리자의 제3자에 대한 손해배상책임을 인정하고 있습니다(대법원 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결).
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