[부동산전문변호사] 부동산개발사업 관계자와 법률문제2
Ⅰ. 부동산개발사업의 당사자
부동산개발사업의 당사자로는 ① 사업 주체인 '시행사', ② 공사를 하는 '시공사', ③ 자금을 빌려주는 '대주', ④ 재산의 신탁을 담당하는 '신탁회사', ⑤ 개발사업의 결과물을 분양받는 '수분양자'가 있습니다. 시행방식이 복잡해지면서 SPC(Special Purpose Company)나 프로젝트금융 투자회사(법인세법 제51조의2의 요건을 갖춘 Project Financing Vehicle, PFV)가 시행주체가 되기도 합니다. 이 경우 자산관리회사(AMC, Asset Management Company) 및 자금관리사무 수탁회사가 필요합니다.
대출도 초기자금을 빌려주는 브릿지론(Bridge Loan)과 본 PF로 나뉩니다. 대출채권을 유동화함에 따라(ABS, ABCP) 법률관계도 복잡해졌습니다. 펀드(간접투자기구)가 개발사업에 대출을 하게 되면서 펀드에 투자한 '투자자'와 펀드운영을 맡는 ‘자산운용회사', ‘수탁회사' 등도 개입합니다. 그 밖에 시행사의 투자자, 채권자들이 있고, 공사를 위한 하수급업체, 분양보증을 위한 주택도시보증공사 등도 참여합니다. 이들 사이의 복잡한 이해관계를 조정하기 위해 정말로 복잡한 법률 기술이 동원됩니다.
Ⅱ. 부동산개발사업의 법적 쟁점
1. 시행권 인수
시행사가 사업을 더 이상 추진할 수 없게 되면 대주는 기한의 이익을 상실시키고, 시공사로 하여금 시행사의 채무를 인수하게 합니다. 이와 함께 시행권을 시공사 등에게 이전시키는 시행권 인수절차가 시작됩니다. 시행권이란 개발사업을 시행하기 위해 시행사가 가지는 일체의 권리를 말합니다. 구체적으로는 사업부지 소유권, 건물 소유권, 위탁자의 권리(토지 및 부동산을 신탁한 경우), 수분양자에 대한 권리, 분양수입이 들어오는 예금에 대한 권리, 사업시행과 관련된 인·허가권 등을 모두 포함합니다.
시행권을 인수하려면 개별적 요소마다 권리이전절차를 밟아야 합니다. 소유권은 이전등기절차, 건축 인허가 권리는 건축주 또는 사업주체 명의변경절차, 분양대금 채권은 채권양도 또는 계약인수절차를 거쳐야 합니다. 시행사가 이 과정에 협력하지 않으면 소송을 통해 인수하여야 하는데, 대부분 '의사의 진술'을 구하는 청구이기 때문에 판결이 확정되어야 집행할 수 있습니다. 따라서 시행권 인수는 장기화되기 마련인데, 이를 피하기 위해 시행권 인수에 관한 제소전 화해도 널리 시도되기도 합니다. 그런데 제소전 화해조서가 있더라도 시행권 인수에 관한 복잡한 의무가 과연 특정성을 가지는지, 집행이 가능한지 논란이 제기될 수 있습니다.
시행사 자체를 인수하거나, 시행사에 대한 파산신청을 통해 시행권을 정리하는 방법도 있습니다. 특히 시행사 주식에 질권 또는 양도담보를 설정한 뒤 문제가 발생하면 시행사의 경영권을 가져오는 방법은 시행권 인수절차의 복잡성을 회피하기 위해 많이 활용되고 있습니다. 다만 시행사의 우발채무가 그대로 남는다는 단점이 있습니다.
2. 신탁(Trust)
개발사업의 안전한 진행을 위해 프로젝트의 주요 자산인 토지, 건물 등을 신탁합니다. 신탁재산은 시행사의 채권자가 강제집행할 수 없고, 시행사가 파산하더라도 보호될 수 있기 때문입니다. 주로 담보신탁과 관리형 토지신탁의 방법이 활용됩니다. 토지를 담보신탁한 경우 건물, 인·허가권, 분양대금 채권, 예금 등 자산은 여전히 시행사의 재산으로 남기 때문에 문제가 남습니다. 최근에는 신탁회사가 사업주체가 되어 프로젝트를 시행하는 관리형 토지신탁으로 위험을 근본적으로 회피하는 경우가 많습니다.
신탁과 관련해서는 사해신탁에 관한 분쟁이 많습니다. 그런데 사업을 계속 추진하기 위하여 자금을 융통하고 부득이 신탁하였다면 사해신탁이 되지 않는다고 본 사례가 많습니다. 신탁법에서는 수익자의 악의를 사해신탁의 요건으로 규정하였고, 다수의 수익자가 있을 때에는 악의의 수익자만을 상대로 사해신탁의 취소 및 원상화복을 청구할 수 있도록 하였습니다. 신탁법에는 사해신탁의 효과, 행사방법에 관한 규정과 사해신탁 억제를 위한 손해배상책임 규정이 있습니다.
신탁법 제8조(사해신탁)
① 채무자가 채권자를 해함을 알면서 신탁을 설정한 경우 채권자는 수탁자가 선의일지라도 수탁자나 수익자에게 「민법」 제406조제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 수익자가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 경우에 여러 명의 수익자 중 일부가 수익권을 취득할 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 악의의 수익자만을 상대로 제1항 본문의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다.
③ 제1항 본문의 경우에 채권자는 선의의 수탁자에게 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 원상회복을 청구할 수 있다.
④ 신탁이 취소되어 신탁재산이 원상회복된 경우 위탁자는 취소된 신탁과 관련하여 그 신탁의 수탁자와 거래한 선의의 제3자에 대하여 원상회복된 신탁재산의 한도 내에서 책임을 진다.
⑤ 채권자는 악의의 수익자에게 그가 취득한 수익권을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있다. 이때 「민법」 제406조 제2항을 준용한다.
⑥ 제1항의 경우 위탁자와 사해신탁(詐害信託)의 설정을 공모하거나 위탁자에게 사해신탁의 설정을 교사ㆍ방조한 수익자 또는 수탁자는 위탁자와 연대하여 이로 인하여 채권자가 받은 손해를 배상할 책임을 진다.
3. 채무인수 등 신용공여
우리나라의 부동산개발사업의 경우 시공사가 연대보증, 채무인수, 손해담보 약정 등을 통해 차주의 신용을 보강합니다. 채무인수의 경우 대출원리금 이외에 시행사의 우발채무도 인수되는지, 사업과 관련된 계약상 채무나 분양계약상 채무도 인수되는지가 문제됩니다.
시행권을 인수하더라도 종전 시행사가 부담하는 계약상 채무를 당연히 승계하는 것은 아닙니다(대법원 1987. 6. 23.선고 86다카2336 판결). 시행사가 사업부지 매수를 위해 체결한 매수계약상 대금지급의무는 채무인수에 따른 이전대상에 포함되지 아니하고(서울고등법원 2008. 4. 24.선고 2007나73347 판결), 감리비도 종전 사업주체가 부담한다는 판례가 있습니다(대전고등법원 2003. 6. 12.선고 2002나2070 판결).
시행권을 인수하지 못하더라도 채무인수를 하여야 하는지도 논란이 되는데, 일반적으로는 채무인수책임이 시행권 양도를 조건으로 한 것이라고 보기 어렵습니다(서울고등법원 2006.6.2.선고 2004나87086 판결).
채무인수 대신 책임분양이라는 신용공여 방법도 시도되고 있습니다. 책임분양이란 시공사가 준공 후 일정 시점에 일정 범위의 미분양 물량을 책임지는 것을 말합니다. 책임분양 의무의 구체적 내용, 책임 범위, 소구가능성을 둘러싸고 분쟁이 일어날 수 있습니다.
4. 책임준공
책임준공이란 불가항력인 경우를 제외하고는 공사기간 안에 준공을 마쳐야 한다는 것을 말합니다. 공사비를 받지 못했거나 민원이 있다는 이유로 공사를 중단할 수 없습니다. 그런데 책임준공에 일정한 조건을 달거나 시공범위를 제한하는 경우도 있어 분쟁이 복잡해지고 있습니다.
책임준공의무를 이행하지 않았을 때 과연 어떤 권리를 청구할 수 있는지, 책임준공 자체를 소송으로 구할 수 있는지, 손해배상을 구한다면 그 범위는 어떻게 되는지가 실무상 문제가 됩니다. 책임준공의무를 불이행했을 때 대출채권 등에 대하여 연대보증의무를 부담시키거나 손해배상책임의 내용을 명시하는 경우도 있습니다.
대주 이외에 시행사 또는 수분양자가 시공사를 상대로 책임준공을 청구할 수 있는지도 쟁점입니다. 공사대금 일부를 지급하지 못한 것이 악의적인 동기가 아니고 분양 실적이 저조한데 기인한 사안에서 불안의 항변 내지 신의칙을 내세운 시공사의 항변을 배척한 사례가 있습니다(부산고등법원 2010. 5. 13.선고 2009나7786, 2009나7793 판결).
5. 신탁부동산 매각 및 할인분양
책임준공에 의하여 완공은 되었으나 분양이 안 된 경우 미분양물건을 처분하여 대출채권 등을 회수하여야 합니다. 공매 등을 통해 처분하는 과정에서 후순위 권리자(후순위 대주, 시공사, 시행사 등)와 분쟁이 일어납니다. 후순위 권리자가 공매절차중지 가처분을 제기하거나 손해배상청구를 하는 경우가 많은데, 통상의 약정에 따르면 받아들여지기 어렵습니다.
나아가 정상가로 분양받은 수분양자들도 할인분양의 문제를 따지게 된다. 그러나 수분양자의 손해배상청구, 계약취소 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 다만 최근에는 분양활성화를 위해 할인분양 차액보상 약정 등이 이루어지므로 결론이 달라질 수 있습니다.
6. 시공사 워크아웃 또는 회생절차
시공사가 워크아웃 또는 회생절차에 들어간 경우에도 다양한 문제가 발생합니다. 시공사에게 이런 사유가 생긴 경우 시공사를 교체할 수 있도록 약정하고 있지만(이른바 '도산 해지조항'), 시공사가 회생절차에 들어간 경우에도 이 조항을 적용할 수 있는지 문제로 됩니다. 채무자회생법에 따르면 쌍방 미이행의 쌍무계약에서는 회생회사의 관리인이 계약 이행 여부를 선택할 권리가 가지므로 도산 해지조항의 효력이 부정될 수 있습니다(대법원 2007. 9. 6.선고 2005다38263 판결).
시공사에게 문제가 발생하면 책임준공의 문제, 유치권 행사의 문제 등도 따르게 됩니다. 유치권 포기 약정을 하는 것이 일반적이지만 실제 공사를 수행한 하수급인 등이 유치권을 행사하는 경우가 많습니다.
이 경우 하수급대금이나 노임 등을 직접 지급(직불)할 수 있는지 문제로 되는데, 하도급거래 공정화에 관한 법률, 건설산업기본법, 근로기준법에 따라 직불에 관한 규정이 다르고, 사적 합의에 따른 직불의 경우 문제가 더 복잡해집니다.
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