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by 정동근 변호사 Jun 01. 2022

[부동산전문변호사] 신탁제도를 통한 상속과 유언대용신탁

신탁은 영미법계 국가에서 발전해 온 제도로서 신임관계에 기초하여 재산을 수탁자에게 이전하고 수탁자에게 수익자를 위하여 신탁재산의 관리·처분을 맡기는 제도입니다. 영미법계의 신탁제도가 다른 나라에도 영향을 주어 각 나라마다 신탁 또는 신탁과 유사한 제도를 두게 되었습니다.

우리나라의 경제가 발전하고 자산가들이 출연하면서 많은 사람들이 재산상속의 문제에 관심을 갖게 되었습니다. 신탁제도를 활용하면 ① 위탁자의 재산처분의 자유를 극대화할 수 있고, ② 법정상속이나 유증으로는 달성할 수 없는 세대를 넘어서는 재산승계를 설계할 수 있다는 장점이 있습니다.

신탁법은 유언대용신탁과 수익자연속신탁에 관한 조문을 신설하고 이들 신탁의 유효성을 명문으로 인정하였습니다.

신탁법 제59조(유언대용신탁)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 신탁의 경우에는 위탁자가 수익자를 변경할 권리를 갖는다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

1. 수익자가 될 자로 지정된 자가 위탁자의 사망 시에 수익권을 취득하는 신탁

2. 수익자가 위탁자의 사망 이후에 신탁재산에 기한 급부를 받는 신탁

② 제1항 제2호의 수익자는 위탁자가 사망할 때까지 수익자로서의 권리를 행사하지 못한다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.

1. 유언대용신탁의 개념

유언대용신탁은 ① 수익자가 될 자로 지정된 자가 위탁자의 사망 시에 수익권을 취득하는 신탁(신탁법 제59조 제1항 제1호) 또는 ② 수익자가 위탁자의사망 이후에 신탁재산에 기한 급부를 받게 되는 신탁(신탁법 제59조 제1항 제2호)을 의미합니다. 이때 위탁자는 신탁행위로 달리 정한 경우가 아닌 한 원칙적으로 수익자를 변경할 권리를 갖습니다(신탁법 제59조 제1항).

유언대용신탁은 위탁자가 생전에 신탁을 설정하고 위탁자의 사망을 원인으로 수익자에게 재산을 수여하는 것입니다. 사망을 원인으로 재산의 처분이 이루어진다는 점에서 유증 또는 사인증여와 유사합니다. ‘유언대용신탁’은그 용어에서 알 수 있듯이 유언 대신 신탁을 이용하여 유언으로 재산을 처분하는 것과 동일한 효과를 가져오도록 하는 것입니다.

유언자는 유언으로 자신의 재산을 자유롭게 처분할 수 있고 언제든지 마음이 바뀌면 유언을 철회할 수 있는 자유가 있습니다(민법 제1108조). 유언이 종의처분(終意處分)으로서의 성질을 가지기 때문에 유언자의 의사를 존중하기 위한 것이므로 위탁자에게 자유로운 신탁해지권을 인정하거나 수익자변경권을 인정하고 있습니다.

신탁법은 일반적인 신탁종료 사유로서 위탁자가 신탁이익의 전부를 누리는 신탁은 위탁자가 언제든지 이를 종료할 수 있다고 규정하고 있고(신탁법 제99조 제2항), 유언대용신탁의 경우에는 특별 규정을 두어 위탁자에게 수익자변경권을 인정하고 있습니다(신탁법 제59조 제1항). 즉 유언대용신탁의 경우에 위탁자는 자유롭게 수익자를 변경함으로써 철회의 자유가 인정되는 유언에 의한 재산처분과 유사한 기능을 수행할 수 있도록 하고 있습니다.

신탁법은 신탁행위로 신탁종료 사유를 정할 수 있다고 규정하고 있으므로(신탁법 제98조 제6호) 신탁을 설정할 때 위탁자는 일정한 사유를 신탁의 종료사유로 규정하여 신탁을 종료시킬 수도 있습니다.

신탁법 제98조(신탁의 종료사유) 신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다．

1. 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

2. 신탁이 합병된 경우

3. 제138조에 따라 유한책임신탁에서 신탁재산에 대한 파산선고가 있은 경우

4. 수탁자의 임무가 종료된 후 신수탁자가 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

5. 목적신탁에서 신탁관리인이 취임하지 아니한 상태가 1년간 계속된 경우

6. 신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우

유언대용신탁은 그 개념상 미국에서 유언의 대체수단(will substitutes)으로 이용되고 있는 철회가능신탁(revocable trusts)과 유사합니다. 철회가능신탁은 위탁자가 철회권을 보유한 신탁으로서 신탁 설정 이후에 위탁자가 자유로이 신탁을 철회하고 신탁재산을 위탁자의 재산으로 복귀시킬 권리를 가지는 신탁을 의미합니다.

2. 유언대용신탁의 설정

유언대용신탁은 위탁자가 생전에 설정하는 생전신탁(living trusts)입니다. 유언대용신탁은 위탁자가 생전에 신탁계약 또는 신탁선언을 통해 설정하기 때문에 민법상 유언의 방식을 갖출 필요가 없습니다.

미국에서도 유언의 대체수단으로서 행해지는 철회가능신탁은 유언의 방식에 따를 필요가 없다고 해석하고 있습니다. 반면 유언신탁은 민법이 정한 유언의 방식에 따라야 하는 엄격한 요식성이 요구됩니다.

유언대용신탁은 위탁자가 신임하는 수탁자에게 재산을 이전하고 수익자를 위하여 사후 신탁재산의 관리·처분을 맡기는 것입니다. 따라서 유언대용신탁은 수탁자와의 신탁계약으로 설정되는 경우가 일반적이며(신탁법 제3조 제1항 제1호). 경우에 따라 위탁자의 신탁선언(신탁법 제3조 제1항 제3호)으로 유언대용신탁을 설정할 수도 있습니다. 신탁선언으로 유언대용신탁을 설정하면 위탁자는 수탁자의 지위를 겸하게 됩니다.

유언대용신탁은 위탁자의 사망으로 수익자가 되거나 수익자에게 지급이 이루어지는 신탁이기 때문에 위탁자의 사망 이후 수탁자의 업무가 중요할 수밖에 없습니다. 따라서 신탁선언으로 유언대용신탁을 설정하게 되면 승계수탁자를 정하여 놓는 것이 바람직합니다. 그러나 승계수탁자를 정해 놓지 않더라도 신탁이 종료하는 것은 아니고, 수탁자의 사망으로 수탁자의 임무가 종료하였으므로(제12조 제1항 제1호) 수익자는 단독으로 신수탁자를 선임할 수 있습니다(신탁법 제21조 제1항 본문).

3. 유언대용신탁에서 수익자의 권리

일반적으로 신탁에서 수익자는 일정한 권리를 향유하고 동시에 의무를 부담하기도 합니다.

그런데 유언대용신탁에서 수익자 또는 수익자로 될 자는 위탁자가 사망할 때까지 권리를 행사하지 못하고 의무도 부담하지 않습니다. 유언대용신탁 중 수익자로 될 자로 지정된 자가 위탁자의 사망 시에 수익권을 취득하는 신탁(신탁법 제59조 제1항 제1호)은 위탁자가 사망하여야 비로소 수익자가 되므로 수익자가 되기 전까지 수익자로서의 권리를 행사하지 못하는 것은 해석상 명백합니다.

유언대용신탁 중 수익자가 위탁자의 사망 이후에 신탁재산에 기한 급부를 받는 신탁의 경우에는(신탁법 제50조 제1항 제2호) 위탁자의 사망 이전에 수익자로서의 지위를 부여받았지만 신탁법은 원칙적으로 위탁자가 사망할 때까지 수익자는 수익자로서의 권리를 행사하지 못한다고 규정하고 있습니다(신탁법 제59조 제2항).

또한 신탁을 변경하기 위해서는 원칙적으로 위탁자, 수탁자 및 수익자의 합의가 필요하지만(신탁법 제88조 제1항 참조), 유언대용신탁에서는 위탁자가 생존하는 동안 수탁자와의 합의만으로 신탁을 변경할 수 있습니다. 즉 신탁의 변경에 수익자의 합의를 필요로 하지 않습니다. 유언대용신탁에서 위탁자는 언제든지 수익자를 변경할 수 있고 수익자는 위탁자가 사망하여야 비로소 수익자가 되거나 수익자로서의 권리를 행사할 수 있기 때문입니다.

유언대용신탁의 이러한 특징을 종합하면, 유언철회의 자유가 인정되어 수유자가 유언의 효력이 발생할 때까지는 법적으로 보호받을 권리를 가지지 못하는 것처럼 유언대용신탁의 수익자 역시 위탁자가 사망할 때까지 법적으로 보호받을 권리를 가지지 못합니다. 미국에서도 철회가능신탁의 수익자는 위탁자가 철회권을 보유하고 있는 동안에는 어떤 법적 권리(legal rights)도 가지지 않고 단지 기대권(a mere expectancy)을 가지고 있을 뿐이라고 해석하고 있습니다.

4. 유언대용신탁의 기능

유언대용신탁을 통하여 위탁자는 생전에 사후 재산을 어떻게 관리·처분할 것인지를 계획하고 후손들에게 일시에 재산을 모두 이전하는 방식 이외에 다양한 지급구조로 재산을 물려줄 수 있습니다. 예컨대 위탁자에게 구체적인 관리·처분계획이 있으면 이를 신탁행위에 명시하여 수탁자가 이에 따르도록 할 수도 있고, 수탁자에게 재량권을 부여하여 수탁자의 합리적인 판단 아래 신탁재산이 관리되도록 할 수도 있습니다.

수탁자에게 재량권을 부여하는 경우 위탁자는 신탁재산에 관한 투자 또는 배분에 관한 결정을 당장 하지 않고 수탁자가 향후 시장 상황의 변화와 수익자가 처한 상황과 능력을 고려하여 신탁재산을 투자하거나 배분하도록 수탁자에게 그 결정을 맡길 수 있습니다.

신임하는 수탁자에게 재산관리를 맡기게 되므로 수익자가 제한능력자이거나 고령자인 경우에 유언대용신탁을 활용하면 법정상속이나 유증에 의할 때보다 수익자에게 바람직한 결과를 가져올 수 있습니다.

(1) 제한능력자를 위한 신탁

- 자녀가 정신적 또는 육체적으로 장애가 있어서 재산을 관리할 능력이 없는 경우

A에게는 정신적 장애가 있는 아들 B와 그렇지 않은 딸 C가 있는 경우, A는 딸 C에게는 법정상속이나 유증을 통하여 일시에 재산을 상속하게 하고, B를 위해서는 다음과 같은 유언대용신탁을 설정할 수 있습니다.

“ 수탁자는 수익자 B가 살아 있는 동안 매달 B에게 신탁수익으로 200만 원을 지급하고, B가 사망하면 신탁은 종료한다. 신탁종료 시 잔여 재산은 딸 C에게 분배한다.”

이 경우 수탁자는 제한능력자인 B를 대신해서 위탁자가 정한 내용대로 신탁재산을 관리·처분하게 됩니다. 위탁자는 수익자 B에게 매달 200만 원을 지급하도록 정하였으므로 B는 적어도 사망할 때까지 신탁재산에서 나오는 수익으로 생계를 꾸려나갈 수 있습니다. 또한 B가 사망하면 신탁은 종료하고 잔여 재산은 딸 C에게 분배됩니다.

법정상속이나 유증을 통하여 B에게 재산승계가 이루어지면 B는 일시에 큰돈을 수여받게 됩니다. 이때 B가 그 재산을 유지하면서 사망할 때까지 자신의 생계를 잘 꾸려 갈 수 있을지는 장담하기 어렵습니다.

이런 위험을 최소화하기 위해서 위탁자는 재산관리를 맡기기에 적합한 개인 또는 금융기관을 수탁자로 하여 유언대용신탁을 설정하고 수익의 지급구조를 B의 개인적인 사정에 맞게 조절하면서 재산승계를 이루어 낼 수 있습니다. 또한 B가 사망할 때까지 지급되고 남은 돈이 있는 경우에 그 잔여 재산은 딸인 C에게 지급되도록 함으로써 위탁자가 사망한 이후에도 신탁재산이 위탁자의 생전 의사에 따라 관리·처분될 수 있습니다.

(2) 미성년자를 위한 신탁

미국에서 미성년자를 위한 신탁으로 활발하게 이용되는 것은 소위 부양신탁(support trusts)입니다. 부양신탁은 배우자와 자녀들을 수익자로 하여 그들이 누리는 일정한 생활수준을 유지할 수 있도록 부양의 목적으로 설정됩니다.

예를 들어 위탁자 A는 미성년 자녀인 B를 수익자로 하여 부동산 X를 신탁재산으로 유언대용신탁을 설정할 수 있습니다.

“ A가사망한 후부터 수탁자는 B의 부양과 생활유지를 위하여 신탁수익(부동산 X에서 나오는 임대료)을 B에게 지급한다. B가 25세가 되면 신탁원본(부동산 X)을 B에게 지급한다.”

미성년 자녀를 두고 부모가 모두 사망하는 경우에 대비하여 그 자녀가 직접 재산을 관리할 수 있는 능력을 갖출 때까지 부모가 신임하는 수탁자를 통하여 신탁재산이 관리되도록 하는 것입니다.

미성년 자녀는 부모가 사망한 이후에도 부동산 X로부터 나오는 신탁수익(임대료)으로 안정적인 생활을 유지할 수 있고, 부모가 신탁행위로 정한 바에 따라 B가 재산관리 능력을 갖추었을 때(25세) 신탁원본인 부동산 X를 지급받습니다. 수탁자는 B가 25세가 되는 때에 신탁원본인 부동산 X를 지급하여야 하므로 수탁자는 부동산 X를 처분할 수 없고 이를 처분하는 경우에는 신탁 내용을 위반한 것이 됩니다.

미성년자를 위한 신탁은 위탁자의 생전 의사에 따라 신탁재산이 관리되도록 하여 수익자를 보호한다는 측면에서 제한능력자를 위한 신탁과 비슷한 기능을 합니다.

(3) 고령자를 위한 신탁

민법은 고령자의 판단 능력이 저하되었을 때 재산관리 및 신상에 관한 보호를 받을 수 있도록 성년후견제도를 두고 있습니다. 성년후견인은 피성년후견인의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 하고 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하면 피성년후견인의 의사를 존중하여야 합니다(민법 제947조).

그런데 성년후견인이 선임되었을 때는 이미 고령자의 판단 능력이 많이 쇠퇴한 때이므로 성년후견인이 피성년후견인의 의사를 존중하여 재산관리 및 신상에 관한 결정을 내리지만 그것이 반드시 고령자가 합리적인 판단 능력을 갖추었을 때 원했던 방식과는 일치하지 않을 수도 있습니다.

이러한 위험을 최소화하기 위하여 위탁자는 합리적인 판단 능력을 가지고 있을 때 미리 유언대용신탁을 설정하여 향후 신탁재산을 어떻게 관리·처분할 것인지 정해 놓을 수 있습니다. 신탁재산은 위탁자(고령자)가 정확한 판단 능력을 가지고 있을 때 신탁행위로 정한 내용에 따라 수탁자가 관리·처분하므로 고령자의 의사에 더 부합하게 됩니다.

또한 신탁재산은 신탁행위에서 정한 내용대로 관리·처분되므로 성년후견인이 신탁재산에 대해 재산관리권을 행사할 부분은 제한적입니다. 이런 점에서 일부 재산은 수탁자에게 신탁하고, 나머지 재산의 관리는 성년후견인에게 맡김으로써 성년후견인의 권한 남용의 가능성을 최소화할 수도 있습니다.

5. 유언대용신탁과 유류분 산정의 기초 재산

민법은 피상속인의 재산처분의 자유, 유언의 자유를 인정하면서도 피상속인의 상속재산 중 일정비율을 상속인에게 유보시키는 유류분제도를 두고 있습니다. 피상속인은 증여, 유증 등을 통하여 자유롭게 자신의 재산을 처분할 수 있지만 상속인의 유류분에 부족이 생긴 경우에는 상속인인 유류분권리자는 그 부족분의 한도 내에서 반환을 청구할 수 있습니다(민법 제1115조).

유류분제도는 피상속인의 재산처분의 자유, 유언의 자유와 법정상속주의를 절충한 제도라고 할 수 있습니다. 피상속인이 신탁을 통하여 재산을 처분함으로써 상속인의 유류분이 침해된 경우에 상속인은 유류분의 반환을 청구할 수 있습니다.

그런데 구체적으로 상속인의 유류분을 침해하였다고 하기 위해서는 유류분이 먼저 확정되어야 합니다. 유류분은 상속개시 시에 피상속인이 가진 재산의 가액에서 증여재산의 가액을 더하고 채무 전액을 공제한 금액을 기초 재산으로 하여 산정됩니다(민법 제1113조 제1항). 이때 유언대용신탁의 신탁재산이 ‘상속개시 시에 피상속인이 가진 재산’에 포함되는지 여부가 문제 됩니다.

유언대용신탁을 ‘생전 처분’이라는 형식적 측면에서 바라보기보다는 실질적인 기능인 ‘유증’으로서의 성격에 기초하여 그 법률관계를 해석하는 것이 합리적입니다. 유증의 경우 유증가액이 피상속인의 재산에 포함되는 것처럼 유용대용신탁의 신탁재산 역시 상속개시 시 피상속인의 재산에 포함된다고 보아야 합니다.