[부동산전문변호사] 처분금지가처분의 개념과 요건
처분금지가처분은 가처분채권자가 금전이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때, 가처분채무자인 목적물의 소유권자 또는 그 밖의 권리자로부터 목적물의 처분권능을 박탈하여 집행 시까지 목적물의 처분․멸실되는 등 법률적․사실적 변경이 생기는 것을 방지하고 그로써 가처분채권자의 피보전권리의 행사를 확실․용이하게 하기 위함을 목적으로 하는 가처분으로서, 목적물에 대한 채무자의 소유권 이전, 저당권 또는 전세권의 설정, 임차권 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분입니다.
예컨대 매수인이 부동산을 매수하여 대금을 지급하였음에도 매도인이 소유권이전등기 절차를 이행하여 주지 않아 매수인이 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하는 경우에, 매수인은 등기 명의인인 매도인에 대하여 목적 부동산의 처분금지를 명함과 동시에 그 금지명령에 위배하여 처분이 이루어졌을 경우에는 그 처분행위를 무효로 하여 자신의 등기청구권의 집행을 보전하는 조치가 필요할 것인데, 이러한 목적에서 이용되는 것이 처분금지가처분인 것입니다.
이와 같이 처분금지가처분은 본안재판 지연으로 인하여 생길 위험을 방지하기 위하여 간이․신속하게 일정한 조치와 처분을 강구하기 위한 절차인 보전처분의 일종인 것입니다.
처분금지가처분이 내려지기 위해 필요한 요건인 피보전권리와 보전의 필요성에 대해서 민사집행법 제300조에서 ‘가처분의 목적’이라 하여 요건규정을 두고 있습니다.
민사집행법 제300조(가처분의 목적) ①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.
②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
1. 처분금지가처분의 개념
처분금지가처분이란 가처분채권자가 갖는 피보전권리의 집행을 보전하기 위하여 가처분채무자인 목적물의 소유권자 또는 그 밖의 권리자로부터 목적물의 처분권능을 박탈하여 현재의 법률관계를 법적으로 확정시키고, 그로써 가처분채권자의 피보전권리의 행사를 확실․용이하게 하기 위하여 하는 다툼의 대상에 관한 가처분으로서 보전처분의 일종이며 잠정성․긴급성․부수성․밀행성 등의 특질을 가지고 있습니다.
유체동산, 채권, 그 밖의 재산권에 대하여도 행할 수 있지만, 주로 부동산에 대하여 행하는데, 주문은 보통 ‘채무자는 별지목록기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권, 임차권 및 전세권의 설정 그 밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다고 내려집니다.
그러나 유체동산의 경우에는 선의취득에 관한 민법 제249조가 있기 때문에 처분금지가처분의 실효성이 적고, 채권 기타 재산권에 있어서는 피보전권리의 적격이 문제되는 경우가 많기 때문에 실무상 주로 부동산에 대하여 이루어지게 됩니다. 특히, 부동산물권변동의 공시방법이 등기라는 점에서 그 내용을 등기부에 기재하여 고시하는 것 때문에 등기와는 당연히 관련되며, 미등기부동산에 대하여서 문제되는 등 대부분 부동산에 대한 처분금지가처분이 문제 됩니다.
또한 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 확정판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에, 그로 인한 손해를 피하거나 위험을 막을 수 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(민사집행법 제300조 제2항)은 잠정적인 법률상태를 형성하거나 그 사실적 실현을 꾀하는 것을 목적으로 한다는 점에서 집행보전을 목적으로 하는 처분금지가 처분과는 다릅니다.
처분금지가처분은 청구권을 보전하기 위한 제도임에는 가압류와 같으나, 그 청구권이 금전채권이 아니라는 점과 그 대상이 채무자의 일반재산이 아닌 특정물건이나 권리라는 점에서 가압류와 구별됩니다.
2. 부동산 처분금지가처분의 요건
(1) 부동산 처분금지가처분의 목적물
1) 등기된 부동산
등기된 부동산이 순차 미등기 되었을 경우 부동산등기특별조치법 제2조 제2항, 제3항에서는 소유권자가 최종 매수인에게 직접 이전등기를 하는 것을 금지하고 있으나, 위 규정이 사법상의 효력까지 무효로 하는 것은 아니므로, 양수인이 양도인을 대위하여 직접 원도매인을 상대로 처분금지가 처분을 구하는 것이 가능합니다.
부동산등기특별조치법 제2조(소유권이전등기등 신청의무)
①부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날
2. 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날
②제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
③제1항의 경우에 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 제1항 각호에 정하여진 날 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다.
그러나 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 양도의 효력이 생긴다는 것이 대법원의 입장이므로, 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양수인이 매도인을 상대로 직접 처분금지가처분을 구하는 경우에는 매도인이 그 양도에 대하여 동의나 승낙을 하였는지 여부를 심리하게 됩니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216).
부동산에 관하여 등기된 권리에 관하여도 소유권에 준하여 처분금지가처분이 허용됩니다.
2) 미등기 부동산
미등기 부동산이라도 보존등기가 가능한 경우에는 가처분이 가능하다. 이 경우에는 가처분 발령법원에서 보존등기와 동시에 가처분의 기입촉탁을 하는 방법으로 집행하므로 심리단계에서 보존등기가 가능한지 여부를 심사하여야 합니다.
신축건물로서 완공은 되었으나 사용검사를 받지 못하여 보존등기에 필요한 서류를 구비할 수 없는 경우, 부동산등기법 제134조 제3항 내지 제6항에 의해 건축법에 의한 건축허가 또는 건축신고를 적법하게 마쳤으나 사용승인을 얻지 않아 보존등기를 마치지 못한 건물에 대하여는 가처분이 가능합니다.
3) 상속등기를 하지 않은 부동산
상속등기를 하지 않은 채무자 소유의 부동산에 대한 가처분은 가처분채권자가 가처분결정을 부동산등기법 제52조 소정의 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 대위상속등기신청을 하고, 이어서 가처분기입등기를 하는 방법에 의하여 집행합니다. 다만 가처분권리자가 피상속인과 매매 등의 원인행위에 의한 권리의 이전․설정의 등기청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 ‘○○○의 상속인 ○○○’등으로 표시함) 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있습니다(등기예규 제881호).
4) 부동산의 일부
1필지의 부동산 중 특정 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는가는 토지의 분할 등기가 이루어지지 않는 한 등기부상 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분등기는 할 수 없으므로, 바로 분할 등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분등기를 할 수 밖에 없습니다(등기예규 제881호).
또한 “1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권자는 그 판결에 따로 토지의 분할을 명하는 주문기재가 없더라도 그 판결에 기하여 등기의무자를 대위하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권이전등기를 말소할 수 있으므로 토지의 분할을 명함이 없이 1필지의 토지의 일부에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결을 집행불능의 판결이라 할 수 없다”고 판시하고 있습니다(대판 1987.10.13., 87다카1093).
(2) 피보전권리와 보전의 필요성
1) 피보전권리
처분금지가처분에 의하여 보전할 청구권은 특정물에 관한 청구권일 것을 요합니다. 그 청구권은 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 하지만, 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부, 조건부 또는 장래의 청구권이라도 피보전권리로 삼을 수 있습니다. 그러나 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분은 허용되지 않습니다.
판례는 “국가재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 이를 피보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지 등의 가처분을 신청하는 것은 허용되지 아니 한다”고 판시하고 있습니다(대판 1971.10.11., 71다1826). 본안의 계속이 요건은 아니나, 본안으로서 소송상의 청구가 허용될 것이 필요합니다.
그러나 피보전권리 없이 한 가처분은 그 효력이 없습니다. 피보전권리와 본안소송의 소송물인 권리관계는 엄격히 일치할 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 있으면 됩니다.
2) 보전의 필요성
처분금지가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용됩니다(민사집행법 제300조 제1항). 또한 현상의 변경은 보전할 청구권의 목적물을 훼손하는 것(객관적 변경), 이전하거나 양도하는 것(주관적 변경) 등에 의하여 생깁니다. 이 현상의 변경은 장래에 생길 염려가 있는 경우와 이미 그 염려가 발생하고 있는 경우를 포함하는데 어느 경우나 그러한 위험이 현재 존속하고 있어야 합니다.
판례는 “다툼의 대상에 관한 가처분에 있어서 피보전권리가 소명되면 만족적 가처분의 경우와 달리 보전처분의 잠정성, 신속성 등에 비추어 보전의 필요성도 인정된다”고 판시하고 있습니다(대판 2005.10.17., 2005마814).
다만 가처분의 필요성이 일응 인정되어도, 다른 사정으로 그 필요성이 조각될 경우가 있습니다. ① 채권자가 이미 즉시 본집행이 가능한 집행권원을 확보한 경우, ② 법률상 다른 구제수단이 인정되어 있는 경우, ③ 부작위채권자가 자기의 권리침해를 장기간 방치하였을 경우, ④가처분신청이 권리남용으로 인정될 경우(채무자를 괴롭힐 목적으로 신청), ⑤ 채권자가 동일청구에 관하여 이미 가처분명령을 얻어집행할 수 있는 상태에 있는 경우, ⑥ 본안의 청구범위를 초과하여 가처분을 구하고 있는 경우, ⑦ 채권자 스스로 물적 현상변경의 초래를 유인․방조한 경우 등이 이에 해당합니다.
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