[부동산전문변호사] 담보신탁과 도산절연(도산격리)
담보신탁은, 담보설정자는 위탁자, 담보권자가 수익자(선순위수익권과 후순위수익권으로 구성되며, 채권자는 선순위수익권자, 채무자는 후순위수익권자)가 되는 신탁을 의미합니다.
구체적으로 ① 채무자인 위탁자가 채권자인 수탁자에게 신탁재산의 소유권을 이전함과 동시에 채권자를 수익자로 하는 타익신탁을 설정하고, 채무자의 채무불이행시에는 수탁자가 신탁재산을 처분하여 채권의 만족을 얻는 유형의 신탁(판례상 인정되는 담보신탁13)), ② 채무자인 위탁자(수익자)가 수탁자인 신탁회사에 신탁재산에 대한 자익신탁을 설정하고, 수탁자가 발급한 수익권증서를 채권자에게 담보로 제공한 후, 채무자의 채무변제 시에는 채무자에게 신탁재산을 돌려주고 채무불이행 시에는 수탁자가 신탁재산을 처분하여 채권을 변제하는 방식의 신탁으로 구분할 수 있습니다.
1. 도산절연(bankruptcy remoteness)의 개념
신탁의 제도적 기능은 도산절연(Insolvency Protection, bankruptcy remoteness), 도관과세(Conduit Taxation), 신인법(Fiduciary Regime), 구조의 유연성(Flexibility in Design)을 들 수 있습니다. 이 중 가장 큰 기능이라 할 수 있는 ‘도산절연(도산격리)’의 기능을 살펴보면 다음과 같습니다.
채무자 소유의 재산에 설정된 일반 담보권의 경우, 채무자에 대한 회생절차가 개시됨과 동시에 담보권의 행사는 중지 또는 금지되고(채무자회생법 제58조), 회생절차 개시 신청 후 개시결정 전이라도 개별적인 중지명령 또는 포괄적 금지명령이 결정되는 경우 담보권의 행사를 포함한 강제집행이 중지 또는 금지됩니다(채무자회생법 제44조, 제45조, 담보권 회피기능).
이에 비해 신탁의 수익권을 취득하거나 신탁재산에 물상담보를 갖는 채권자는 채무자에 대한 회생절차가 개시되더라도 그 영향을 받지 않으므로, 회생절차와 관계없이 수익권 또는 물상담보권을 행사하여 채권을 회수할 수 있습니다. 신탁재산의 독립성에서 파생된 이러한 신탁의 담보적 기능을 ‘도산절연(도산격리)’라 합니다.
위탁자의 입장에서 설명하면, 도산절연 효과로 인해 위탁자의 일반채권자는 특별한 사정이 없는 한 신탁재산을 책임재산으로 파악할 수 없게 되므로, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 진행되더라도 신탁재산은 이에 구속되지 않은 결과, 신탁의 수익자나 신탁채권자는 위탁자의 채권자로부터 방해를 받지 않고 신탁재산에 대한 권리를 행사할 수 있게 됩니다.
신탁법 제24조(수탁자의 파산 등과 신탁재산) 신탁재산은 수탁자의 파산재단, 회생절차의 관리인이 관리 및 처분 권한을 갖고 있는 채무자의 재산이나 개인회생재단을 구성하지 아니한다.
다만, 신탁법 제24조가 수탁자에 대하여 도산절차가 개시된 경우를 설명하는 것과는 달리 위탁자에 대하여 도산절차가 개시된 경우 신탁재산이 파산재단이나 회생절차의 관리인이 관리 및 처분권한을 가지고 있는 채무자의 재산을 구성하지 않는다고 명시적으로 규정하고 있지는 않습니다. 이와 같이 신탁이 설정되어 위탁자의 도산으로부터 자유롭게 되는 효과를 ‘도산절연’이라고 할 수 있습니다.
2. 도산절차에서 신탁재산의 취급
도산격리의 효과에 의하여 채무자인 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개시되더라도, 수익자가 신탁재산으로부터 급부를 받을 권리는 그로 인한 영향을 받지 않습니다. 하지만 위탁자의 채권자이면서 신탁재산에 관해서도 수익권 등을 비롯한 권리를 가지는 위탁자의 채권자를 위탁자에 대한 도산절차에서 어떻게 취급할 것인지가 문제됩니다. 채무를 담보하기 위한 목적에서 채무자가 위탁자가 되어 자신이 소유하는 재산에 신탁을 설정하고 채권자에게 수익권 등을 부여하는 담보신탁과 관련하여 주로 문제됩니다.
먼저 위탁자가 타익신탁을 설정하여 담보목적으로 수익권을 채권자에게 제공한 경우 또는 자익신탁을 설정한 후 채권자에게 신탁재산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에는 위탁자의 채권자를 회생채권자로 취급하여야 합니다. 이 경우 위탁자의 채권자는 수익권을 보유하거나 신탁재산에 대하여 근저당권을 가지지만, 이와 같은 수익권은 신탁재산과 관련하여 그 소유자인 수탁자에 대하여 행사할 수 있는 권리일 뿐이고, 근저당권도 위탁자 소유의 재산에 관한 담보권으로 볼 수 없기 때문입니다.
따라서 이 경우 위탁자의 채권자의 채권이 회생절차에서 채권자목록에 기재되지 않고, 일정 기간 내에 채권신고를 하지 않음으로써 회생계획을 통해 변제 받지 못하게 되더라도, 이로써 실권되는 권리는 위탁자에 대하여 가지는 회생채권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁재산에 관한 수익권이나 근저당권에는 영향이 없습니다.
다음으로 위탁자가 자익신탁을 설정하여 수탁자로부터 수익권을 인수한 후 그 수익권을 담보목적으로 다시 채권자에게 양도한 경우에는, 위탁자의 채권자는 회생절차가 개시된 채무자의 재산에 속하는 위탁자의 수익권에 대하여 담보권을 가진 자에 해당하므로 회생담보권자로 취급됩니다.
이 경우 위탁자의 채권자는 회생담보권자로 취급되어 회생절차의 제약을 받게 되므로 회생담보권으로 신고가 되어야 회생계획에 반영되고, 만약 신고 없이 회생계획이 인가되면 그 수익권에 대한 담보권은 소멸하게 됩니다.
3. 담보신탁의 도산절연성에 대한 대법원 판례
① 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결【근저당권말소등】
위탁자가 어음거래약정상의 채무담보를 위하여 자기 소유의 부동산에 관하여 수탁자와 담보신탁용 부동산관리·처분신탁계약을 체결하고 타익신탁의 형태로 채권자에게 우선수익권을 부여하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사안에서, “위탁자에 대하여 회생절차가 개시되더라도 채권자가 가지는 신탁부동산에 대한 수익권은 채무자회생법 제250조 제2항에서 말하는 ‘채무자 이외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당되어 회생계획에 영향을 미칠 수 없고, 따라서 채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 수익권에는 아무런 영향이 없다”고 판시하였습니다.
② 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결【부당이득금】
분양형 토지신탁계약을 체결하면서 위탁자가 채무의 담보를 위해 타익신탁의 형태로 채권자에게 우선수익권을 부여한 사안에서, 그 수익권은 회생절차개시 당시 ‘채무자인 위탁회사의 재산’이 아니므로 회생담보권이 아니라고 판시하였습니다.
③ 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결【정리채권자표기재무효확인등】
위탁자가 자기 소유의 부동산에 관하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자에게 신탁을 원인으로 소유권을 이전한 후, 수탁자가 위탁자의 채권자를 위하여 신탁부동산에 관해 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, “수탁자는 결국 위탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 위탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 채무자회생법 제250조 제2항에서 말하는 ‘채무자 이외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당되어 회생계획에 영향을 미칠 수 없고, 따라서 채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권에는 아무런 영향이 없다”고 판시하였습니다.
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