[NFT변호사] 증권형 NFT의 ICO와 자본시장법
1. 증권형 NFT(Non-Fungible Token)와 ICO
가. ICO의 개념
(1) 각국의 정의
① 대한민국에서는 ｢가상통화 관계기관 합동 TF｣이 ICO를 ‘디지털 토큰을 발행하여 투자금을 가상통화 등으로 자금조달하는 행위’라고 정의하였습니다. ② 스위스에서는 FINMA(Swiss FinancialMarket SupervisoryAuthority)가 ‘투자자들이 ICO 발행자(Organizer)에게 통상적으로 암호화폐의 형태로서 투자금를 이전하고, 그 대가로 i) ICO를 위하여 생성된 블록체인 또는 ii) 기 존재하는 블록체인 상에서 스마트 컨트랙트 형태로, 분산화되어 저장된 코인이나 토큰을 받는 것’이라고 정의하였습니다. ③ 미국에서는 SEC(Security and Exchange Commission)가 ‘가상의 조직 및 연관된 개인/단체가 자금을 조달하기 위해 분산원장기술을 이용하여 DAO 토큰과 같은 매개체(Instrument)를 제공하고 판매하는 것’이라고 정의하였습니다.
(2) 최종 정의
위와 같은 입장을 종합하면, ICO란 ① 블록체인 기반의 코인 또는 토큰을 발행하여 투자자로부터 암호화폐 등의 투자금을 조달하는 행위, 또는 ② 투자자로부터 암호화폐 등의 투자금을 조달하여 블록체인 기반의 코인 또는 토큰을 발행하는 행위를 의미한다고 정의해 볼 수 있습니다.
나. 정부의 ICO 금지 정책 위반
국내에서는 2017년 9월 4일 증권발행 형식으로 가상통화를 이용하여 자금을조달하는 행위에 대하여 자본시장법 위반으로 처벌하겠다는 입장을 밝힌 데 이어, 2017년 9월 29일 “프로젝트에서 나오는 수익을 배분하거나 기업에 대한 일정한 권리 ․ 배당을 부여하는 방식의 ICO와 플랫폼에서의 신규 가상통화를 발행하는 방식의 ICO를 포함하는 모든 형태의 ICO를 금지한다”는 입장을 발표하였습니다.
2. 증권형 NFT(Non-Fungible Token)의 ICO와 자본시장법상 규제 적용 여부
가. 시세조종 규제
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제176조(시세조종행위 등의 금지) ① 누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매에 관하여 그 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나, 그 밖에 타인에게 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
자본시장법상 시세조종행위는 크게 위장거래에 의한 시세조종, 현실거래에 의한 시세조종, 허위표시에 의한 시세조종 등으로 구분됩니다. 이 중에서 자본시장법상 위장거래에 의한 시세조종은 매매의 의사가 없이 매수, 매도자가 사전에 모의하여 매매가 활발하게 일어나는 것처럼 보이는 행위를 규제하는 것입니다. 통정매매는 매수, 매도자가 사전에 모의하여 매매하는 것이며, 가장매매는 본인의 계좌에서 매수, 매도를 한꺼번에 일으키는 것입니다. 주식시장에서 통정 ․ 가장매매는 거래가 성황을 이루는 것처럼 보이게 하거나 이렇게 조작된 상황을 이용하여 잘못된 판단, 즉 매매의 의사를 갖도록 할 목적으로 이용됩니다. 이러한 목적에 대하여 판례에서는‘적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 않고’, 미필적 인식으로 충분하며, 타인의 손해 발생 여부도 문제되지 않는다고 하고 있습니다.
통정·가장매매는 가상자산시장에서 거래량 부풀리기를 통해 이에 대한 정보가 없는 일반투자자를 유인하는 데 이용됩니다. NFT 시장에서도 마찬가지로 거래가 성황인 것처럼 보여 투자자를 유인하려는 목적이나, 또한 거래량 기준의 인센티브를 받기 위해 거래량이 많아지도록 조작하려는 목적이 있는 경우가 많습니다.
NFT는 상장 전 커뮤니티가 존재하고, 발행 전에 창작자가 이미 어느 정도 유명세를 얻은 경우에 다른 투자자들도 투자의향을 보이게 됩니다. 이러한 특성을 이용하여 혐의군은 풍문을 유포해 투자자를 유인하고 가격을 상승시킨 후 혐의군이 보유하던 물량을 매도하는 행위(일명 치고 빠지기)가 쉽게 발생할 수 있을 것으로 추정할 수 있습니다. 또 대부분의 NFT 거래소에서 매도자가 최저 매도가를 제시하고 매수자가 점점 높은 호가를 제시하는 영국식 경매 방식을 채택하고 있어 허수성 호가에 의한 시세조종도 가능할 것으로 추정됩니다.
나. 미공개정보 이용
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제174조(미공개중요정보 이용행위 금지) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(제1호부터 제5호까지의 어느 하나의 자에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과하지 아니한 자를 포함한다)는 상장법인[6개월 이내에 상장하는 법인 또는 6개월 이내에 상장법인과의 합병, 주식의 포괄적 교환, 그 밖에 대통령령으로 정하는 기업결합 방법에 따라 상장되는 효과가 있는 비상장법인(이하 이 항에서 “상장예정법인등”이라 한다)을 포함한다. 이하 이 항 및 제443조제1항제1호에서 같다]의 업무 등과 관련된 미공개중요정보(투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것을 말한다. 이하 이 항에서 같다)를 특정증권등(상장예정법인등이 발행한 해당 특정증권등을 포함한다. 이하 제443조제1항제1호에서 같다)의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다. <개정 2009. 2. 3., 2013. 5. 28.>
자본시장법에서는 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 업무 등과 관련된 미공개정보를 이용하는 행위에 대하여 상장사 임직원 등을 전통적 내부자로, 계약관계자 등에 대해서는 준내부자로 규제하고 있으며. 이러한 내부자로부터 정보를 전달받은 정보수령자를 규제하고 있습니다.
NFT 시장에서도 정보를 먼저 접할 수 있는 NFT 창작자 그룹, 거래소 임직원 등에 의해서 미공개정보를 이용하는 행위가 일어날 수 있습니다. 최근 OpenSea 임원급 인사가 내부정보를 이용하여 OpenSea에 상장 전 사전 매수하여 수익을 보았다는 비난을 받았다. 즉, 선행매매(front running)를 한 것이다.108) 앞서 살펴본 바와 같이 NFT는 상장 전 조성한 커뮤니티를 중심으로 한 입소문 마케팅을 통해 평가받게 됩니다. 창작자들은 커뮤니티에서 활발하게 활동하는 지지자 그룹(화이트리스트)에게 NFT를 저렴하게 선구매할 수 있는 옵션을 주는 방법으로 보상하고 있다고 합니다. 이러한 커뮤니티 중심의 마케팅 체계는 정보가 공개되기 전에 커뮤니티에 미리 공개할 유인이 높아 미공개정보 이용의 개연성을 높여 줍니다.
다. 가상통화의 자본시장법상 집합투자업 관련 규제 적용 여부
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제6조(금융투자업) ⑤ 제4항에서 “집합투자”란 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전등을 투자자로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득ㆍ처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다. <개정 2013. 5. 28., 2018. 3. 27.>
1. 대통령령으로 정하는 법률에 따라 사모(私募)의 방법으로 금전등을 모아 운용ㆍ배분하는 것으로서 대통령령으로 정하는 투자자의 총수가 대통령령으로 정하는 수 이하인 경우
2. 「자산유동화에 관한 법률」 제3조의 자산유동화계획에 따라 금전등을 모아 운용ㆍ배분하는 경우
3. 그 밖에 행위의 성격 및 투자자 보호의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 경우
집합투자’란 ① 2인 이상의 투자자로부터 모은 금전등을, ② 투자자 또는 각 기금관리주체로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고, ③ 그 결과를 투자자 또는 각 기금관리주체에게 배분하여 귀속시키는 것을 말합니다(자본시장법 제6조 제5항).
ICO의 경우 2인 이상의 투자자로부터 비트코인, 이더리움 등 암호화폐를 모으는데, 암호화폐가 ‘금전등’에 해당하는지에 관하여 아직 규제당국의 입장은 불분명합니다. 암호화폐에도 일정한 가치가 인정되므로 ①의 요건은 만족한다고 보더라도, 이와 같이 모은 암호화폐는 ICO의 대상 프로젝트의 개발자금으로 사용되는 것이므로 ② 의 요건인 ‘재산적 가치가 있는 투자대상자산’을 취득 ․ 처분, 그 밖의 방법으로 ‘운용’하는 것이라고 보기 어렵다고 해석하는 것이 합리적입니다. 또한, 투자자들이 받는 것은 투자대상자산 운용의 결과가 아닌 ICO 프로젝트의 대상 토큰이므로 ③ 투자대상자산 운용의 결과를 받는 것이라고 보기도 어렵습니다.
라. 가상통화의 크라우드펀딩 관련 규제 적용 여부
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제9조(그 밖의 용어의 정의) ㉗ 이 법에서 “온라인소액투자중개업자”란 온라인상에서 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 다음 각 호의 자가, 대통령령으로 정하는 방법으로 발행하는 채무증권, 지분증권, 투자계약증권의 모집 또는 사모에 관한 중개(이하 “온라인소액투자중개”라 한다)를 영업으로 하는 투자중개업자를 말한다. <신설 2015. 7. 24.>
1. 「중소기업창업 지원법」 제2조제2호에 따른 창업자 중 대통령령으로 정하는 자
2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 요건에 부합하는 자
자본시장법에서는 크라우드펀딩 중 하나인 증권형 크라우드펀딩에 관하여 온라인소액투자중개업자와 관련된 규제를 규정하고 있습니다. ‘온라인소액투자중개업자’는 채무증권, 지분증권, 투자계약증권의 모집 또는 사모를 중개하는 자를 말합니다(자본시장법 제9조 제27항).
ICO 발행업자 자체는 토큰등의 발행을 ‘중개’하는 행위를 한다고 보기는 어려우므로 ICO 발행업자를 ‘온라인소액투자중개업자’로서 규율하기는 어렵습니다. 다만, ICO를 통하여 발행되는 토큰등을 전문적으로 중개하는 업체의 구체적인 사업내용에 따라 온라인소액투자중개업에 관한 규제를 받을 가능성이 있습니다.
한편, 온라인소액투자중개의 방법으로 증권을 모집하는 경우, 자본시장법 제119조의 공모에 관한 규제를 적용받지 않기 위하여는, 모집 가액이 7억원 이하여야 하는데(자본시장법 제117조의10 제1항; 동법 시행령 제118조의15), ICO에 대한 자금조달 규모를 고려해 보았을 때, 토큰등을 전문적으로 중개하는 업체가 공모에 관한 규제를 회피하기는 사실상 어려워 보입니다. 이러한 점을 고려한다면 현실적으로 ICO가 온라인소액투자업자를 통하여 이루어질 가능성은 매우 낮을 것으로 생각됩니다.
https://brunch.co.kr/@jdglaw1/325
NFT와 자본시장법에 대해 더 궁금하신 점이 있으시거나 관련 소송을 진행하고자 하신다면 정동근 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
법무법인 조율 정동근 변호사
지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회)
(06606)서울시 서초구 서초대로 301, 19층(서초동, 동익성봉빌딩)
직통전화 : 02-533-5558, 팩스 : 02-597-9810
E-Mail : jdglaw1@hanmail.net
