[NFT변호사] NFT와 자본시장법
비트코인 등의 일반 토큰과 다르게 NFT는 고유성을 가진 것입니다. 즉, 다른 토큰들과 교환되는 비트코인 등과 다르게 NFT는 다른 토큰들과 교환되지 않습니다. NFT는 Non Fugible Token 즉, 대체불가능한 토큰이라고 정의됩니다. Token 이라는 표현으로 인하여 많은 사람들이 작품 등 콘텐츠 자체가 블록체인상 등록된다고 오해하지만, 블록체인상에는 작품 등 콘텐츠 자체에 대한 접근 경로 즉 링크와 더불어 그 작품을 누가 만들었는지 등이 블록체인상에 기록될 뿐입니다. 이러한 NFT는 대상 정보의 종류 등에 따라 다양하게 정의될 수 있습니다. 다만, 이러한 정의로는 논의를 이어갈 수 없으므로, 금융위원회가 정의한 5가지 형태를 기준으로 정의하겠습니다. 금융위원회는 디지털아트 NFT, 실물형 NFT, 결제수단형 NFT, 증권형 NFT, 게임아이템 NFT의 5가지 형태로 NFT를 분류하고 있습니다.
NFT 거래 관련해서는 다수 이용자, 대표적으로 거래소, 투자자, 이용자 등이 많은 거래를 하며, 관련 분쟁을 일으키고 이에 대한 법적 규제, 법률적 쟁점을 쏟아내고 있습니다. 그러나 이에 대한 명확한 결론이 확정되지 않았으며, 견해들이 대립하고 있습니다. 대표적으로 NFT를 이용하여 사업을 영위하고자 할 때, NFT의 법적 성질에 따라 요구되는 라이센스가 달라지게 되며, 사업에 대한 규제, 준수해야 할 사안 등도 달라지게 됩니다. 따라서 NFT 법적 성질은 반드시 선결적으로 검토되어야 합니다. 대표적으로 NFT의 법적 성질과 관련하여 , NFT가 자본시장법상 금융투자상품에 해당하는지가 문제 됩니다.
1. 자본시장법 규정
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제3조(금융투자상품) ① 이 법에서 “금융투자상품”이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정(特定) 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 “투자성”이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다. <개정 2011. 7. 25., 2013. 5. 28.>
② 제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 증권
2. 파생상품
자본시장법 제3조의 구조를 보게 되면, 일반적인 금융투자상품이 무엇인지 정의하고 있고, 2항에서 그 종류를 나열하여, 1항의 정의요건을 충족한 것들 가운에서, 2항의 증권 또는 파생상품에 해당하는 것들만 자본시장법상 금융투자상품으로 보고 있습니다. 즉, 자본시장법상 금융투자상품으로 인정되기 위해서는 1항의 일반요건을 충족하면서, 증권이거나 파생상품에 해당하여야 합니다.
2. 자본시장법 제3조 제1항의 요건 충족 여부
가) 요건
자본시장법상 금융투자상품은 ① 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 ② 금전 등을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로써 ③ 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 초과하게 될 위험이 있는 것을 요건으로 합니다. 이를 다른 말로 표현하면, ① 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 ② 유상성 ③ 투자성을 갖춘 경우에만, 자본시장법상 금융투자상품에 해당합니다.
나) 해당한다는 견해
사람들은 NFT를 구매하면서, 시세차익을 목표로 하는 경우가 대부분이므로, ① 요건을 충족하고, 돈을 주고 사는 경우가 대부분이므로, ② 요건도 충족합니다. 또한, NFT의 가격은 변동성을 갖추어, 투자한 금액을 잃을 수도 있고, 투자한 금액보다 큰 금액을 얻을 수도 있으므로, 투자성도 인정되어 ③ 요건도 충족합니다. 결국 자본시장법 제3조 제1항의 요건을 모두 갖추었으므로, NFT는 금융투자상품에 해당할 수 있습니다. 다만, 자본시장법 제3조 제2항의 증권이나 파생상품에도 해당하여야 최종적으로 금융투자상품에 해당할 수 있으므로, 이를 검토하여야 합니다.
다) 해당하지 않는다는 견해
(1) 합의 알고리즘 유형별 검토
(가) PoW 방식
PoW 방식의 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 채굴을 통해 취득하는 방안을 나누어 금융투자상품 여부를 판단해야 합니다.
채굴의 경우 금전 지급 약정이 아닌 컴퓨터를 활용한 계산의 결과에 따라 암호화폐를 수령하므로, 금전 지급의 약정이 있다고 보기 어렵고, 채굴로 인하여 지급받은 암호화폐에 원본 손실 가능성은 없다고 판단됩니다. PoW 방식의 암호화폐를 매수 시에도, 암호화폐는 그 자체가 디지털 자산이므로, 약정으로 취득하는 권리라 보기는 어렵습니다. 또한 시장의 흐름에 따라 가치가 변동될 수 있으나, 이는 상품구조상의 원본손실위험이 있는 것이 아니라고 보아야 한다.
(나) PoS 방식
PoS 방식 블록체인 상의 암호화폐는 스테이킹을 통하여 새로운 암호화폐를 수령할 수 있습니다. 따라서, PoS 방식의 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 스테이킹을 통해 취득하는 방안을 나누어 금융투자상품 여부를 판단해야 합니다.
스테이킹으로 인한 경우, 본인 지갑에 암호화폐를 보관할 뿐, 지급행위가 없으므로 자금의 투자라는 행위가 인정될 여지가 적으며, 스테이킹은 네트워크 안에서만 이루어지고, 해당 블록체인 정책에 따라 암호화폐가 주어지므로, 스테이킹을 통해 새로 취득하는 암호화폐는 네트워크와의 계약에 따라 취득하는 권리라 볼 여지는 있습니다. 단, 네트워크가 탈중앙화 될수록 계약 상대방을 특정하기 어렵다는 문제가 존재합니다. 그러나 무엇보다도 암호화폐 원본에 대한 손실 가능성이 없으므로 투자성이 부정됩니다.
암호화폐 구매로 인한 경우에는, 자금의 투자로 인정될 가능성이 있으나, 구매로 수령하는 암호화폐는 그 자체가 디지털 자산이므로 계약에 의해 취득하는 권리라 보기 어렵고, 시장에 따라 가치가 변동될 수 있으나, 이는 상품 구조상 원본손실위험이 있는 것이 아니므로 투자성이 인정되기 어렵습니다.
(다) DPoS 방식
DPoS 방식 블록체인 상의 암호화폐를 지니고 있는 자는 투표를 통하여 암호화폐를 수령하거나, 기타 인센티브가 있을 수 있다. 다른 방식과 마찬가지로, 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 투표 등을 통해 취득하는 방안을 나누어 금융투자상품 해당 여부를 확인해야 한다.
투표로 선출된 마스터노드의 채굴이나 암호화폐 보유자들의 투표의 경우, 암호화폐에 내재된 권리를 행사할 뿐, 지급행위가 없으므로 자금의 투자라는 행위가 인정될 여지가 적으며, 채굴은 암호화폐 구매와 무관하게 진행될 수 있으나, 네트워크와의 계약에 따라 취득하는 권리라 볼 여지는 있습니다. 단, 네트워크가 탈중앙화 될수록 계약 상대방을 특정하기 어렵다는 문제가 존재합니다. 이에 비하여 투표로 인한 경우에는 암호화폐 소유자들이 마스터노드에 투표함으로써 암호화폐를 취득하는 행위는 약정에 해당합니다. 두 경우 모두, 암호화폐 원본에 대한 손실 가능성이 없다고 판단되므로, 투자성은 없다고 봐야 할 것입니다.
암호화폐 구매의 경우, 자금의 투자로 인정될 가능성이 있으나, 구매로 수령하는 암호화폐는 그 자체가 디지털 자산이므로 계약에 의해 취득하는 권리라 보기 어렵고, 시장에 따라 가치가 변동될 수 있으나, 이는 상품 구조상 원본손실위험이 있는 것이 아니므로 투자성이 인정되기 어렵습니다.
3. 자본시장법상 증권에 해당하는지 여부
가) 관련 법률 규정
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제4조(증권) ① 이 법에서 “증권”이란 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등 외에 어떠한 명목으로든지 추가로 지급의무(투자자가 기초자산에 대한 매매를 성립시킬 수 있는 권리를 행사하게 됨으로써 부담하게 되는 지급의무를 제외한다)를 부담하지 아니하는 것을 말한다.
② 제1항의 증권은 다음 각 호와 같이 구분한다.
1. 채무증권
2. 지분증권
3. 수익증권
4. 투자계약증권
5. 파생결합증권
6. 증권예탁증권
자본시장법상 증권의 정의를 정리하자면, 증권은 ① 내국인 또는 외국인이 발행한 금융투자상품으로서, ② 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 등 이외에 추가로 지급의무를 부담하지 아니하고, ③ 채무증권, 지분증권, 수익증권, 투자계약증권, 파생결합증권, 증권예탁증권 등 6가지 종류에 속하는 것이어야 합니다. 이 중 NFT 관련하여 가장 문제되는 것은 4. 투자계약증권에 해당하는지 여부가 핵심적으로 논의되고 있습니다.
나) 채무증권, 지분증권, 수익증권, 파생결합증권, 증권예탁증권에 해당하는지 여부
(1) 채무증권인지 여부
채무증권이란 국채증권, 지방채증권, 특수채증권, 사채권, 기업어음증권, 그밖에 이와 유사한 것으로서 지급청구권이 표시된 것을 말합니다(자본시장법 제4조 제3항). 따라서 토큰등이 채무증권에 해당하려면 ‘지급청구권이 표시’될 것을 요합니다. 그러나 현재까지 발행된 코인을 살펴보면, 일반적으로는 코인의 경우 블록체인의 특성상 암호화폐에 대한 중앙집중화된 발행기관 혹은 지급 ․ 보증기관이 없기 때문에 제3자에게 소유하고 있는 가치만큼의 권리를 지급 요청할 수 있는 청구권으로서는 기능할 수 없으므로, 채무증권으로 보기는 어렵습니다.
(2) 지분증권인지 여부
지분증권이란 주권, 신주인수권이 표시된 것, 법률에 의하여 직접 설립된 법인이 발행한 출자증권, 상법에 따른 합자회사·유한책임회사·유한회사·합자조합·익명조합의 출자지분, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 출자지분 또는 출자지분을 취득할 권리가 표시된 것을 말한다(자본시장법 제4조 제4항). 일반적인 토큰등의 경우에는 의결권, 배당권 등을 갖지 않는 것이 일반적이어서 이와 같은 지분권을 표창하는 지분증권에 해당하지 않을 것입니다.
(3) 수익증권인지 여부
수익증권은 “제110조의 수익증권, 제189조의 수익증권, 그 밖에 이와 유사한 것으로서 신탁의 수익권이 표시된 것”으로 규정되어 있습니다(자본시장법 제4조 제5항). 다만, 일반적인 토큰의 경우 발행자가 신탁계약을 통하여 토큰등에 신탁의 수익권을 표시한 사례는 거의 없는 것으로 보이며, 신탁을 받는다는 개념을 상정하기도 쉽지 않으므로, 토큰등이 수익증권에 해당한다고 판단될 가능성은 높지 않아 보입니다.
(4) 파생결합증권인지 여부
파생결합증권은 “기초자산의 가격·이자율·지표·단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 지급하거나 회수하는 금전 등이 결정되는 권리가 표시된 것”으로 규정되어 있습니다(자본시장법 제4조 제7항). 다만, 일반적인 토큰의 경우 기초자산의 가격 등의 변동과 연계하여 금전 등을 지급 ․ 회수하는 사례는 거의 없는 것으로 보이며, 토큰등에 기초자산이 있는 경우도 상정하기도 쉽지 않으므로, 토큰등이 파생결합증권에 해당한다고 판단될 가능성은 높지 않아 보입니다.
(5) 증권예탁증권 해당 여부
증권예탁증권은 “증권을 예탁받은 자가 그 증권이 발행된 국가 외의 국가에서 발행한 것으로서 그 예탁받은 증권에 관련된 권리가 표시된 것”입니다(자본시장법 제4조 제8항). 다만, 일반적인 토큰의 경우 증권을 예탁한 사례는 거의 없는 것으로 보이며, 증권을 예탁한다는 개념을 상정하기도 쉽지 않으므로, 토큰등이 증권예탁증권에 해당한다고 판단될 가능성은 높지 않아 보입니다.
다) 투자계약증권인지 여부
(1) 관련 법률 규정
자본시장과 금융투자업에 관한 법률
제4조(증권)
⑥ 이 법에서 “투자계약증권”이란 특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말한다.
NFT는 공동의 사업을 전제하고 있지 않으며, 이에 따라 발생한 수익에 대한 배분권한도 없기에 대체로 자본시장법상 투자계약증권에 해당하지 않습니다.
(2) HOWEY TEST
(가) 투자계약증권인지에 대한 선진적 판단은 미국에서 많이 이루어지고 있으며, 미 증권법상 투자계약증권인지에 대한 판단 기준이 되는 것이 바로 연방 대법원이 처음 제시한 HOWEY TEST입니다. 한국에서도 많이 쓰이고 있으므로, 이를 기준으로 판단해보겠습니다.
(나) HOWEY TEST 요건
① 투자자들의 투자목적이 공동의 사업(in a common enterprise)을 영위하기 위한 것일 것
② 자금의 투자(investment of money)가 있을 것
③ 투자자들로부터 투자된 금전으로부터 발생하게 되는 수익이 오로지 사업자나 제3자의 노력에 의한 것(solely from the efforts of the promoter or a third party)일 것
④ 사업자(자금모집인)나 제3자의 경영에서 발생하는 결과로서의 수익을 기대할 수 있을 것(expectation of profit)
(다) 합의 알고리즘 별 판단
① PoW 방식
PoW 방식 블록체인 상의 암호화폐는 채굴을 통하여 새로운 암호화폐를 수령할 수 있으므로 PoW 방식의 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 채굴을 통해 취득하는 방안을 나누어 Howey 테스트를 적용해야 합니다.
PoW 방식 블록체인 상 암호화폐의 경우 우선 채굴을 통해 새로운 암호화폐를 수령하는 행위에는 제3자의 노력이 아닌 채굴자 자신의 노력이 필요하므로 Howey 테스트상 제3자의 노력이라는 요건이 충족되지 않는다고 볼 가능성이 높습니다. 또한 PoW 방식의 암호화폐를 매수 시에도, 만약 탈중앙화가 완료된 암호화폐라 한다면, 해당 암호화폐의 가격을 책임지는 모집인이 존재하지 않는다고 할 것이므로 Howey 테스트 상 증권에 해당하지 않을 가능성이 높습니다. 나아가, 투자의 일환으로 매수를 한다 하더라도, 채굴이 가능한 암호화폐라면, 투자 수익을 기대하는 투자자와 채굴을 하는 투자자가 공존하므로, 공동의 사업 중 수평적 공동성 요건에 해당하지 않는다고 보아야 합니다.
② PoS 방식
PoS 방식 블록체인 상의 암호화폐는 스테이킹을 통하여 새로운 암호화폐를 수령할수 있으므로, PoS 방식의 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 스테이킹을 통해 취득하는 방안을 나누어 Howey 테스트를 적용해야 합니다.
PoS 방식 블록체인 상 암호화폐의 경우, 스테이킹을 통해 새로운 암호화폐를 수령할 때, 수수료 명목으로 암호화폐를 수령하는데, 이러한 수수료는 블록체인 운영이라는 제3자의 노력이 개입된다고 해석될 여지가 있습니다. 그러나 탈중앙화가 완료된 암호화폐라면, 모집인이 존재하지 않는다고 해석되어되므로, Howey 테스트 상 제3자의 노력이라는 요건이 충족되지 않는다고 볼 가능성이 높습니다. PoS 방식의 암호화폐를 매수 시에도, 만약 탈중앙화가 완료된 암호화폐라 한다면, 해당 암호화폐의 가격을 책임지는 모집인이 존재하지 않는다고 할 것이므로 Howey 테스트 상 증권에 해당하지 않을 가능성이 높습니다.
③ DPoS 방식
DPoS 방식 블록체인 상의 암호화폐의 경우, DPoS 방식 블록체인 상의 암호화폐를 지니고 있는 자는 투표를 통하여 암호화폐를 수령하거나, 기타 인센티브가 있을 수 있다. 다른 방식과 마찬가지로, 암호화폐를 매수 행위로 취득하는 방안과 투표 등을 통해 취득하는 방안을 나누어 Howey 테스트를 적용해야 합니다.
DPoS 방식 블록체인 상 암호화폐의 경우에는, 투표를 통해 새로운 암호화폐를 수령할 때, 투표에 대한 보상 명목으로 암호화폐를 수령하는데, 이러한 보상 체계가 과연 제3자의 노력에 따른 수익인지 의문이 있습니다. 투표 자체는 암호화폐 소유자가 수행하는 행위이기 때문입니다. 또한 선출된 마스터 노드가 스스로의 노력에 따라 채굴하는 행위는 제3자의 노력에 따라 암호화폐를 수령하는 행위가 아니므로, Howey 테스트 상 제3자의 노력이라는 요건이 충족되지 않는다고 볼 가능성이 높습니다. 한편 DPoS 방식의 암호화폐를 매수 시에도, 만약 탈중앙화가 완료된 암호화폐라 한다면, 해당 암호화폐의 가격을 책임지는 모집인이 존재하지 않는다고 할 것이므로 Howey 테스트 상 증권에 해당하지 않을 가능성이 높습니다.
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