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by 정동근 변호사 Jul 30. 2019

정비기반시설 무상양도와 도로

도시정비법 제97조 제2항의 무상양도 대상이 되는 정비기반시설의 상당부분은 도로입니다. 하지만 대법원은 모든 도로가 무상양도되는 정비기반시설에 해당되지 않는다는 입장을 유지하고 있는데, 이러한 대법원의 태도는 도시정비법 제97조 제2항이 규정하고 있는 사업시행자의 재정적 부담을 경감시켜주기 위한 정비기반시설의 무상양도 제도의 취지를 고려해볼 때, 비판의 여지가 있습니다.

1. 무상양도되는 정비기반시설 - 도로

도로법은 1. 고속국도(고속국도의 지선 포함), 2. 일반국도(일반국도의 지선 포함), 3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道), 4. 지방도, 5. 시도, 6. 군도, 7. 구도만을 도로로 정하고 있고(도로법 제2조 제1항 제1호, 제10호), 사실상 공중의 통행에 제공된 현황도로는 도로법상 도로관리청이 관리하는 도로가 아닙니다.

국유재산법 제6조 제1항 제2호는 국가가 직접 공공용으로 사용하기로 결정하지 않고, 사용하는 재산도 공공용재산인 행정재산으로 규정하고 있으므로, 사실상 공중의 통행에 제공된 현황도로는 행정재산에 해당합니다.

2. 무상양도되는 정비기반시설의 범위

대법원은 도시정비법 제97조 제2항이 정하는 정비기반시설을, 폐지되는 정비기반시설과 신설되는 정비기반시설 불문하고 도시계획시설이어야 하고 무상양도의 범위도 그에 따라 결정된다는 입장을 취하고 있습니다.

구체적으로 정비사업에 관한 계획은 도시계획법상의 도시관리계획에 해당하고, 도시계획사업에 도시계획시설사업과 도시정비법상 정비사업이 포함되는 점 등을 근거로, 도시정비법 제97조 제2항에서 정한 사업시행자에게 무상양도되는 정비기반시설을 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설로 보고 있습니다(대법원 2011. 2. 24 선고 2010두22498 판결 등).

또한 대법원은 주택재개발정비사업 구역 내에 있는 토지로서 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조(현행 제23조) 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역으로 결정·고시한 적이 없는‘현황도로’는 구도시정비법 제65조 후단에 정한‘정비사업으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다는 입장에 있습니다.

대법원 2011. 2. 24., 선고, 2010두22498, 판결

이 사건 국유지는 이 사건 정비사업 구역 내에 있는 토지로서 그 현황이 도로이나, 도로관리청이 노선 인정 공고 등을 하여 직접 그 토지를 공공용 도로로 사용하거나 도로법 제24조 및 동법 시행령 제19조에 따라 도로로 사용 또는 수용할 토지의 지번 및 소유자 등을 특정하여 도로구역의 결정·고시를 한 적이 없는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 국유지는 도시정비법 제65조 제2항 후단 소정의 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 정비기반시설’에 해당하지 않는다고 할 것이다.

3. 대법원 판례에 대한 비판

위와 같은 대법원의 태도는 다음 사정들을 고려할 때, 타당하지 않습니다.

① 재개발이나 주거환경개선사업과 같이 도시의 노후불량지역을 개선하기 위해 구역이 지정되는 경우에는 그 구역지정의 요건으로서 정비기반시설은 도시계획시설을 전제로 하지 않습니다.

② 도시정비법은 국토계획법의 공공시설, 기반시설의 내용과 달리 명문 규정으로서 ‘정비기반시설’의 정의규정을 두면서 그 대상시설의 범위를 특정하고 있고, 정비기반시설에 대하여 국토계획법의 기반시설이나 도시관리계획에 관한 규정을 준용하는 내용의 규정을 전혀 두지 않고 있으며, 오히려 공동구의 경우에만 국토계획법 제2조 제9호의 공동구를 말한다고 규정하고 이를 명확하게 특정하고 있는 점을 고려할 때, 정비기반시설을 도시계획시설이라고 볼 근거가 없습니다.

③ 대법원은 도시관리계획에 의하여 결정되어 설치된 기반시설만을 정비기반시설로 보아야 한다고 하고 있으나, 국토계획법 규정에 의하더라도 ‘도시계획시설’을 ‘도시관리계획으로 결정된 기반시설’을 의미하기 때문에(국토계획법 제2조 제7호), 대법원의 태도에 따르면 도시계획시설과 정비기반시설이 동일한 개념이 됩니다. 이는 도시정비법에서 정비기반시설을 별도의 개념으로 규정하고 있는 취지에 반합니다.

④ 국유재산법상 행정재산의 일종인 공공용 재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이므로, 도로와 같은 재산도 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 그러한 지정이나 결정이 없더라도 국가가 실제 공공용으로 사용하는 경우에는 공공용 재산에 해당합니다.

⑤ 구도시정비법에는‘폐지되는 정비기반시설은 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설’이라는 정의규정이나 ‘무상양도의 대상이 되는 정비기반시설은 도시계획시설’이라는 무상양도의 요건이 규정되어 있지 않습니다.

도시정비법은 무상양도대상을 정비사업의 시행으로 인하여‘용도가 폐지’되는 정비기반시설로 규정하고 있으나, 위 규정을 두고 공공용 재산으로 지정되었다가 행정청의 용도 폐지 처분이 있는 재산에 한정하여 무상양도대상으로 인정하였다고 해석할 수 없고, 공공용재산으로 지정되지는 않았지만 실제 공공용으로 사용된 재산의 경우에는 그 사용 상태가 확정적으로 폐지됨으로써 공용폐지가 이루어졌다고 볼 수 있으므로 이 같은 상태를 도시정비법상 용도폐지로 보아야 합니다.

⑥ 대법원은 도로법에 의하여 도로관리청이 관리하는 도로도 무상양도되는 도로가 될 수 있는 것처럼 판시하였는데, 도시계획시설이 아니지만 도로관리청이 관리하는 도로는 무상양도되는 정비기반시설이 될 수 있는 필연적 논리도 찾을 수 없습니다.

⑦ 국토계획법에 따라 도시계획결정에 의해 설치된 도로는 토지 및 시설물의 효율적 이용과 원활한 공급 등을 위해 공중의 통행에 제공된 도로이고, 현황도로는 국토계획법이 제정되기 전부터 존재하여 무분별하게 건설된 주택 등을 연결하고, 그 주택 등을 사용하는 공중의 통행에 제공된 도로입니다. 위 둘은 모두 공중의 통행에 제공된 도로로서 주민의 생활에 필요한 정비기반시설이므로 그 성질이 다르지 않습니다.

⑧ 도로 등 공공용재산의 설치 및 유지는 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 고유 업무이므로 국가와 지방자치단체가 난립하는 주택 등을 정비하여 도로를 설치하여야 합니다.

그럼에도 불구하고 법적 절차에 따라 도로를 개설하지 않아 공중으로 하여금 자연발생적으로 설치된 골목길을 그대로 사용하게 하다가, 정비사업 과정에 이르면 골목길 등 현황 도로를 제외하고 지방자치단체가 수립한 도시계획상의 도로만을 사업시행자에게 무상으로 양도한 후 새로 설치되는 정비시설 전체를 무상귀속시키는 것은 재개발정비사업을 계기로 국가와 지방자치단체의 업무를 민간 사업시행자에게 전가하고 실질적으로 이득을 취하게 되는 결과를 가져오게 됩니다.

⑨ 대법원 스스로가 정비기반시설 무상양도에 관한 규정의 성격을 강행규정으로 보고 있으면서도, 무상양도되는 정비기반시설은 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설일 것이라는 불문의 요건사실을 추가하는 것은 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법취지가 있다는 대법원의 태도와도 모순됩니다.

⑩ 대법원의 태도에 따르면, 기반시설이 열악한 지역보다 양호한 지역에 더 많은 무상양도가 이루어질 가능성이 있고, 사업성이 높은 구역에 많은 양의 국공유지를 무상양도하면서 사업성이 낮은 지역에서는 공공지원이 전혀 이루어지지 않아, 형평성에 문제가 발생합니다.

4. 대법원 2018. 5. 11 선고 2015다41671 판결

최근 대법원은 토지가 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행 결과 지방자치단체가 관리하는 공공시설의 하나인 도로용지가 된 경우, 그 토지는 적어도 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행으로 공공시설의 목적에 제공하는 토지라고 할 수 있다고 판시하였습니다.

대법원 2018. 5. 11 선고 2015다41671 판결

토지가 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행 결과 지방자치단체가 관리하는 공공시설의 하나인 도로용지가 된 경우, 그 토지는 적어도 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행으로 공공시설의 목적에 제공하는 토지라고 할 수 있다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다1607, 1614 판결 등 참조).

구 도시계획법 제2조 제1항에 따르면 도시계획사업은 토지구획정리사업으로도 가능하다. 지방자치단체가 도시계획사업의 일환으로 토지구획정리사업을 시행하여 설치한 도로는 구 도시계획법에 따라 도시계획으로 결정되어 설치된 공공시설이라고 보아야 한다.

대법원이 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설은 도시관리계획으로 결정되어 설치된 기반시설을 의미한다’는 기존의 입장을 변경한 것은 아니지만, 국토계획법에 따른 도시계획시설을 가급적 넓게 해석하여 무상양도의 대상이 되는 정비기반시설의 범위를 확대하려는 의지를 엿볼 수 있습니다.

5 무상양도되는 도로규정 신설

구도시정법 제2조 제4호는‘정비기반시설’을 ‘도로․상하수도․공원․공용주차장․공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설’이라고 규정하여 정비기반시설을 정하면서 그 정비기반시설의 하나로 ‘도로’를 규정하고 있었지만, 도시정비법 및 그 시행령 등에 위‘도로’의 정의 규정이 없고, 위와 같이 무상양도 대상이 되는 정비기반시설을 국토계획법 제2조 제7호에 정한 바와 같이 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설로 한정하는 규정도 없었습니다.

대법원은 도시정비법상 무상양도규정은 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법취지가 있는 강행규정이라고 해석하면서도, 현황도로는 도시계획시설이 아니라는 이유로 무상양도의 대상이 되는 정비기반시설에서 제외하고 있습니다.

도로는 폐지되는 정비기반시설의 대부분을 차지하고 있지만, 기반시설이 열악한 지역은 대부분 현황도로인 경우가 많아, 오히려 재산상 손실의 보전이 필요한 시행자는 무상양도규정의 혜택을 받지 못하는 경우가 많은 것이 현실입니다.

2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정된 도시정비법은 위와 같은 문제점을 개선하기 위해, 정비기반시설에 해당하는 도로에 관한 규정을 신설하여(도시정비법 제97조 제3항) 사업시행자가 공공뿐만 아니라 민간인 경우에도 무상양도 되는 정비기반시설에 현황도로를 포함하도록 하고 있습니다.

도시정비법 제97조(정비기반시설 및 토지 등의 귀속)

③제1항 및 제2항의 정비기반시설에 해당하는 도로는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.

1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따라 도시·군관리계획으로 결정되어 설치된 도로

2. 「도로법」 제23조에 따라 도로관리청이 관리하는 도로

3. 「도시개발법」 등 다른 법률에 따라 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 도로

4. 그 밖에 「공유재산 및 물품 관리법」에 따른 공유재산 중 일반인의 교통을 위하여 제공되고 있는 부지. 이 경우 부지의 사용 형태, 규모, 기능 등 구체적인 기준은 시·도조례로 정할 수 있다.

하지만 여전히 그 기준을 시․도 조례로 위임하고 있어 실무적으로 어떻게 운영될지는 미지수입니다.