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by 정동근 변호사 Aug 01. 2019

정비기반시설 유상매입과 행정소송

1. 폐지되는 정비기반시설 유상매입부관의 법적 성격

도시정비법에서 정하고 있는 정비기반시설의 무상양도 범위와 그에 따른 유상매입의 범위, 유상매입의 금액 및 시기 등은 현장에서 다양한 형태로 결정되는데, 그 중에서도 가장 대표적인 경우가 사업시행인가에 부가되는 유상매입의 부관입니다.

부관은 행정행위의 본래의 법률효과를 제한 또는 보충하거나 별도의 의무를 부과하기 위하여 본체의 행정행위에 부가된 종된 행정청의 규율을 의미합니다. 부관에는 기한, 조건, 부담, 행정행위 사후변경권의 유보, 법률효과의 일부배제 등이 있습니다. 그 중 부담은 행정행위에 부가하여 그 효력을 받는 상대자에게 새로운 작위, 부작위, 수인, 급부의 하명 등 별도의 의무를 명하는 부관을 의미합니다.

유상매입의 부관은 일반적으로 “사업부지 내 8필지에 대하여 무상양도는 불가하므로 사업시행자가 매수하여야 함”, “사업지내에 포함되는 시유 행정재산 ○○동 ○○-○○번지 필지를 사업시행자가 사업착공 전까지 매수할 것.”과 같이 매수의무를 부과하는 부담의 형태가 일반적입니다.

일반적으로 부관은 본체인 행정행위와 일체를 이루는 것이므로 부관이 위법하다 하더라도 부관만을 주된 행정행위로부터 분리하여 독립적인 쟁송의 대상으로 할 수 없습니다. 그러므로 부관이 위법한 경우 쟁송의 대상은 부관부 행정행위 전체이며 원고는 소송에서 행정행위의 일부취소(무효)로서 부관의 위법성을 다툴 수 있습니다.

반면에 여타의 부관과는 달리 부담은 주된 행정행위로부터 분리하여 독립적인 의미를 갖고 있어, 부담이 위법하면 이에 대한 독립적 쟁송이 가능합니다. 대법원도 유상매입부관 취소소송에서 그 처분성에 대해 특별한 판단을 하지 않은 채 본안판단을 하였는데, 이는 최소소송의 대상으로서 유상매입부관이 대상적격을 가지고 있다는 것을 당연한 전제로 한 것입니다.

2. 하자 있는 유상매입 부관의 효력

행정처분의 하자가 중대하고 외관상 명백한지 여부에 따라 무효인 행정처분 또는 취소사유 있는 행정처분으로 구분됩니다(중대명백설). 대법원은 도시정비법 제97조 제2항 후단 규정을 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라고 보고 있습니다.

대법원 2014. 1. 29., 선고, 2013다200483, 판결

도시정비법 제65조 제2항 후단은 “정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다”고 규정하고 있고, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다.

원래 당사자의 의사(意思) 여하에 불구하고 강제적으로 적용되는 규정을 뜻하는 강행규정이라는 개념은 민사법 영역에서 적용되는 개념입니다. 어쨌든 대법원이 강행규정이라는 용어를 사용하고 있으므로, 강행규정인 무상양도 규정을 위반한 유상매입부관의 효력을 행정법적으로 고찰해 볼 필요가 있습니다.

대법원은 무상양도 규정을 위반한 유상매입부관의 효력이 무효인지, 취소사유가 있는 부관에 불과한지에 대해서는 그 태도를 명확하게 밝히고 있지 않습니다. 실무에서는 취소소송의 제소기간이 도과하지 않은 경우에는 대부분 사업시행인가처분일부취소의 소를 제기하지만, 제소기간이 도과한 경우에는 사업시행인가처분일부무효확인의 소를 제기하고 있습니다. 실제로 지방법원에서는 무상양도 규정을 위반한 유상매입부관의 효력을 무효라고 판결한 사례도 있습니다(서울행정법원 2010. 5. 7 선고 2009구합52509 사업시행인가처분일부무효확인 판결).

사업시행계획인가를 받은 사업시행자가 관리처분계획인가를 득한 후 정비구역 내 미동의자, 현금청산자, 세입자 등을 모두 이주시키고 착공단계에 들어가기까지는 수년의 시간이 필요합니다. 정비사업이 완전히 끝나기도 전에 행정청을 상대로 취소소송을 제기하여 알력을 만든다는 것은 사업시행자에게 큰 부담이 아닐 수 없습니다.

대법원은“사업시행자가 사업시행인가처분 및 그 후속의 사후부담 부가처분 또는 변경처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 그 제소기간은 무상양도 대상에 관한 행정청의 확정적인 제외 의사가 담긴 처분이 있은 때를 기준”으로 한다는 입장이지만(대법원 2014. 2. 21. 선고 2011두20871 판결), 위 대법원 판례에 따르더라도 제소기간이 무한정 늘어나는 것은 아니어서, 사업시행자는 행정청과의 불협화음을 감수하고 취소소송을 제기하여야 합니다.

유상매입부관의 효력과 관계없이 무상양도 규정을 위배한 매매계약의 효력은 무효라는 대법원의 입장입니다.

대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다20751 판결

도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 간에 체결된 매매계약 등은 무효이다.

위 판례가 나온 이후에, 지방자치단체는 사업시행자의 소송을 막기 위해, 제소전 화해를 할 것을 강요하고 있고, 상당수 사업시행자가 행정청, 국가 또는 지방자치단체와 제소전 화해를 하고 있는 실정인데, 사업시행자가 제소전 화해를 하지 않을 경우, 용적율을 다시 낮추는 등의 불이익을 주겠다는 공문을 보내는 경우가 많습니다.